يشمل الاستصحاب القهقري بل الدليل عليه السيرة الجارية

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 4

بين العقلاء و لولاها لم يمكن اثبات حدود المفهوم في ذلك العصر و ينسد باب الاستنباط لاحتمال الاختلاف بين المعني الفعلي و المفهوم في ذلك الزمان.

و في المقام شبهة و هي ان تحقق البيع هل يتقوم بالقبول و الاشتراء بحيث لا يصدق هذا المفهوم الا بعد تحقق القبول أم لا؟ فان قلنا بتقومه به و عدم تحقق مفهومه الا به يلزم عدم صدق العنوان قبل القبول و الحال ان البيع يتحقق من قبل البائع و القبول يتعلق به.

و ان شئت قلت يتوقف تحقق مفهوم البيع علي قبوله من قبل المشتري و الحال ان القبول فرع تحقق الايجاب و وجوده و بعبارة اخري تحقق البيع يتوقف علي القبول و الحال ان القبول يتوقف علي تحقق البيع فيلزم الدور و ان لم نقل بتقومه به و قلنا بأن البيع يتحقق بلا تعلق القبول به يلزم كون البيع من الايقاعات و لا اشكال في أن البيع من العقود المتقومة بالايجاب و القبول فما الحيلة؟

و الذي يختلج بالبال أن يقال: البيع بماله من المفهوم يصدق و يتحقق بالانشاء من قبل البائع و لا يتوقف تحققه علي القبول بل ربما يتعقبه القبول و اخري لا يتعقبه و لكن لا اشكال في أن الاثر عند العقلاء يترتب علي القسم الخاص و هو الايجاب المتعقب بالقبول من قبل المشتري و الادلة الشرعية كقوله تعالي «احل اللّه البيع و حرم الربا» «1» ناظرة الي ما يكون ممضاة عند العقلاء.

مضافا الي أنه لا اشكال في ان الايجاب وحده و بلا ضم القبول إليه لا أثر له و لا يكون

موردا للامضاء فتحصل مما ذكرنا ان البيع لا يكون عبارة عن المبادلة التي تقوم بطرفين بل البيع عبارة عن تبديل عين

______________________________

(1) البقرة: 275.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 5

بعوض و تمليك به و المراد من العين ليس الامر الخارجي بل أعم منه و من الكلي و ان شئت قلت: ان البيع عبارة عن تمليك جسم طبيعي خارجي أو كلي بعوض.

و غيره من الاحاديث.

______________________________

(1) من لا يحضره الفقيه ج 3 ص 72 الحديث: 7.

(2) الوسائل الباب 1 من ابواب عقد البيع و شروطه الحديث: 5.

(3) الوسائل الباب 21 من هذه الابواب الحديث: 7 و غيره من الاحاديث.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 6

فالمتحصل ان المبيع لا بد أن يكون عينا و أما الثمن فيمكن أن يكون عينا و يمكن أن يكون منفعة من المنافع.

«قوله قدس سره: كما ان لفظ الاجارة … »

الظاهر انه لا يمكن مساعدته فان الثمرة اذا كانت موجودة علي الشجرة فلا تتعلق بها الاجارة و ان كان المراد شأنية الشجرة لظهور الثمر و بعبارة أخري قابلية الشجر للاثمار، فيمكن تعلق الاجارة بالشجر باعتبار ثمره و يكون خارجا عن محل الكلام.

في مقابل دينار يلزم خروج الدينار من ملك المشتري و دخوله في ملك البائع و هذه المبادلة لا يمكن تحققها في مورد الحق.

قلت: لا دليل علي هذه الدعوي و المقدار اللازم أن لا يكون التمليك بلا عوض فلا مانع من انتقال الحق من ذي الحق الي غيره علي نحو كان عنده.

و ببيان أوضح: انه هل يتصور كون شخص ذا حق أم لا؟ أما علي الثاني فلا مجال للبحث و أما علي الاول فنقول يكفي للعوضية انتقال الحق الي البائع بعنوان الثمن علي ذلك النحو الموجود عند المشتري كما انهم قائلون بانتقال الحق كحق الخيار بالارث فيكون المقام كذلك أي ينتقل الحق الي البائع كما ينتقل الي الوارث فلا اشكال من هذه الجهة انما الاشكال في احراز قابلية الحق للانتقال الي الغير

______________________________

(1) مصباح الفقاهة ج 2 ص: 43.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 9

و يحتاج اثباته الي الدليل و مقتضي الاصل الاولي عدمه فانه لو شك في القابلية يكون مقتضي الاصل عدم الانتقال كما ان مقتضي الاصل عدم ثبوت هذه السلطنة لذي الحق اي مقتضي الاصل عدم تسلط ذي الحق علي نقل حقه الي الغير فلا اشكال من هذه الجهة.

و يمكن اثبات المدعي بتقريب آخر و هو: ان الدليل المثبت للحق الفلاني اذا كان له اطلاق يكون مقتضي اطلاقه بقاء ذلك الحق لذيه حتي بعد النقل الي الغير كما انه لو شك في قابلية الحق للاسقاط و عدمها يكون مقتضي اطلاق دليل ذلك الحق بقائه حتي بعد اسقاطه كما ان مقتضي استصحاب بقائه كذلك.

لكن هذا التقريب انما يتم علي مسلك المشهور القائلين بجريان الاستصحاب في الحكم الكلي و أما علي المسلك المختار فلا.

و ربما

يشكل كما في كلام الشيخ قدس سره بأنه لا يمكن أن يتسلط الانسان علي نفسه فلا يمكن أن يكون من له الخيار و من عليه الخيار متحدا.

و يرد عليه أولا: انه يمكن أن يجعل الخيار ثمنا لغير من عليه الخيار كي لا يتوجه المحذور المذكور.

و ثانيا: ان الخيار متعلق بالعقد فذو الخيار مسلط علي العقد لا علي الشخص.

و ثالثا: ان الكلي في الذمة ما دام لا يعتبر في الذمة لا يكون مالا و لا يكون قابلا لان يجعل مملوكا للغير بالبيع و نحوه و مع ذلك قائلون بجواز تملك الانسان لما في ذمته.

و رابعا: انه أي مانع في الاتحاد الذي صار منشأ الاشكال، ان قلت:

ان عنواني المسلط و المسلط عليه متضائفان فلا يمكن تصادقهما علي شي ء واحد قلت: العالم و المعلوم متضائفان و الحال انهما

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 10

مجتمعان في ذات الباري فانه تعالي عالم بنفسه.

و بعبارة واضحة: التضايف بما هو لا يقتضي التعدد في المصداق الخارجي نعم بعض أقسام التضايف يستلزم التعدد الخارجي كالعلية و المعلولية.

و صفوة القول: انه لو استفيد من الدليل الشرعي جواز نقل الحق الفلاني فلا يبقي اشكال انما الاشكال تمام الاشكال كما سبق في احراز امكان الانتقال.

و ربما يقال: ان الحق لا يمكن جعله ثمنا لاشتراط المالية في الثمن و الحق لا يكون مالا فانه يرد عليه أولا: انه لا دليل علي الاشتراط المذكور و ثانيا ان سلب المالية عن الحق من غرائب الكلام فان المال ما يبذل بإزائه الشي ء.

و ان شئت قلت: المال ما يكون مورد الرغبات و الحق يكون كذلك بلا اشكال و لا كلام و لعل قوله قدس سره فافهم اشارة الي ما

ذكرنا أو الي بعضه و اللّه العالم.

و لمّا انجر الكلام الي هنا ناسب التعرض لبيان الحق و الفارق بينه و بين الحكم فنقول: الحكم عبارة عن الاعتبار بلا فرق بين أقسامه و افراده غاية الامر الاختلاف في متعلق الاعتبار فان المولي ربما يعتبر فعلا في ذمة المكلف بلا اعتباره الترخيص فيكون ذلك الفعل واجبا و اخري مع اعتباره الترخيص فيكون ذلك الفعل مستحبا و ثالثة يعتبر بين المكلف و الفعل الفلاني حريما بلا اعتباره الترخيص فيكون ذلك الفعل حراما و رابعة مع الترخيص فيكون ذلك الفعل مكروها و خامسة يعتبر المكلف مطلق العنان بالنسبة الي فعل كشرب الماء مثلا فيكون ذلك الفعل مباحا و سادسة يعتبر الملكية لزيد

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 11

فيكون زيد مالكا و سابعة يعتبر زوجية هند لبكر فتكون هند زوجة.

و هكذا و هكذا.

و بعبارة واضحة: الاحكام الشرعية تكليفية كانت أم وضعية كلها امور اعتبارية و لا نتصور في قبال الاحكام المجعولة امرا نسيمه حقا نعم جميع الاحكام داخلة تحت عنوان الحق فان الحق مقابل الباطل: «الا كل شي ء ما خلا اللّه باطل.»

و من الظاهر ان الحكم المجعول للشارع الاقدس لا يكون باطلا فان وجوب الصلاة حق و الزواج حق و الملكية حق الي غيرها من الاحكام.

ان قلت: كيف و الحال ان الحق قابل للاسقاط و الحكم الشرعي لا يكون قابلا للاسقاط قلت: هذا توهم فاسد فان حق الخيار في بعض الاحيان غير قابل للاسقاط و مثله كثير من الحقوق التي لا تكون قابلة للسقوط مضافا الي أنه لا نضائق من القول بأن الاحكام الشرعية علي قسمين قسم منها قابل للسقوط كحق القسم فانه قابل للسقوط و قسم منها

لا يكون قابلا كحق رد السلام.

و صفوة القول: انه لا نتصور كما قلنا غير الحكم غاية الامر الاحكام الشرعية تختلف بحسب ما يستفاد من ادلتها فلاحظ و لا تغفل.

مبرز بلا فرق بين كونه فعلا أو لفظا.

و أورد الماتن عليه بايرادين الاول: ان النقل لا يكون مرادفا للبيع و لذا لا يجوز انشائه بلفظ نقلت. الثاني: انه لا يمكن إنشاء النقل بالصيغة.

و يمكن أن يقال ان النقل أي نقل العين بالعوض مرادف للبيع فالاشكال الاول غير وارد و أما الاشكال الثاني فيدفع بأن غرض

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 13

المحقق ان كان مثل ما ذكرنا لا يتوجه عليه اشكال بأن يقول البيع اسم للمركب من الانشاء و المنشأ نعم يرد عليه اشكال آخر و هو:

انه لا يلزم في البيع أن يكون انشائه باللفظ بل يكفي ابرازه بكل مبرز كما تقدم.

و منها ما ذكره سيدنا الاستاد بقوله: «انه إنشاء تبديل شي ء من الاعيان بعوض في جهة الاضافة».

و يرد عليه: ان البيع اسم للمركب من الانشاء و المنشأ لا أنه اسم لخصوص الانشاء و لذا لو أنشأ و لم يكن معتبرا للملكية في اعتباره لا يصدق عليه عنوان البائع.

و منها ما أفاده الماتن بقوله: «انه إنشاء تمليك عين بمال».

و يرد عليه أولا ما أوردنا علي تعريف سيدنا الاستاد و ثانيا ان الثمن لا يشترط فيه أن يكون مالا.

فالحق ان يقال ان البيع عبارة عن تمليك عين بعوض في عالم الاعتبار و ابراز ذلك الاعتبار بمبرز من قول أو فعل.

ان قلت: يلزم جواز انشائه بلفظ ملكت قلت: نلتزم بالجواز الا أن يدل دليل معتبر علي المنع. ان قلت: هذا التعريف لا يشمل بيع الدين علي من هو عليه لان الانسان لا يملك ما في ذمته قلت:

لا مانع عن الالتزام به و نتيجته السقوط عن الذمة.

ان قلت علي هذا تدخل المعاطاة تحت عنوان البيع قلت: الحق

ان المعاطاة من مصاديق البيع و مشمولة لادلة جوازه كما ستقف عليه إن شاء اللّه تعالي فانتظر و الاجماع المدعي علي انها لا تكون بيعا ليس تحته شي ء.

ان قلت: يلزم أن يكون الاشتراء بيعا لصدق التعريف عليه.

قلت: الاشتراء تقبل تمليك البائع و لا يكون تمليكا بعوض ابتداءً

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 14

و مما ذكرنا يعلم عدم صحة الانتقاض بمستأجر العين فان المستأجر يقبل تمليك المنفعة من قبل المؤجر و تمليكه للعين تبعي و أيضا يعرف عدم الانتقاض بالصلح علي عين بمال و بالهبة المعوضة فان الصلح عبارة عن التسالم و نتيجته تختلف بحسب الموارد و أما الهبة المعوضة فلا معاوضة بل تمليك بلا عوض غاية الامر يشترط فيه التمليك من طرف المتهب أيضا شيئا.

بعدم جريان الغرر فيه فان قرض المجهول جائز و استدل ثالثا بعدم ذكر العوض فلا يكون القرض داخلا في المعاوضات و أخيرا أمر بالتأمل بقوله: «فتأمل».

و لعله اشارة الي أن الوجوه المذكورة لا تدل علي المدعي اذ يمكن

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 15

أن يكون القرض من المعاوضات و مع ذلك الشارع الاقدس خصصه بأحكام خاصة و لكن الحق كما تقدم ان القرض تمليك علي وجه الضمان علي النحو الذي ذكرنا.

لا كلام.

«قوله قدس سره: فضلا عن أن يجعل احد معانيها … »

حق العبارة ان يقال: احد معانيه بتذكير الضمير فان الضمير يرجع الي لفظ البيع فلا بد من كونه مذكرا و الظاهر ان غرضه ان

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 16

القيد المذكور غير داخل في المصطلح في لفظ البيع فضلا عن أن يكون داخلا في احد معانيه لغة.

المعاملات فمع فرض كون اللفظ اسما لخصوص الصحيح لا مانع عن الاخذ بالإطلاق لان المقصود بالبيع و نحوه من بقية العقود امور عرفية و لا تكون من مخترعات الشارع كالصلاة مثلا فحدود المفهوم واضحة عند العرف و دليل الامضاء قد أمضي العقد العرفي.

و صفوة القول: ان صدق الموضوع في العقود محرز فلا مانع عن الاخذ بإطلاق دليل الصحة و أما في العبادات فحيث أن حدود الموضوع أو المتعلق غير محرزة علي القول الصحيحي فلا مجال للاخذ بالإطلاق و هذا هو الفارق بين المقامين.

فيه الفساد.

و بعبارة واضحة: كما ان لفظ سقمونيا موضوع لمركب خاص كذلك لفظ البيع موضوع لمركب اي الاعتبار المبرز و ان شئت قلت: كما ان لفظ الذهب اسم لجوهر خاص و ربما يترتب عليه حكم شرعي كحرمة لبسه مثلا كذلك لفظ البيع فهل يصح أن يقال: ان لفظ الذهب هل هو موضوع للصحيح أو للاعم.

نعم يصح أن يقال: ان البيع الذي يكون مورد الامضاء الشرعي مشروط بشروط مقررة في محالها فالحق أن يقال- كما قلنا سابقا: - ان لفظ البيع مثلا اسم للاعتبار المبرز بمبرز من قول أو فعل و هذا الاعتبار المبرز لو تعقبه القبول من قبل المشتري يمكن أن يقع موردا لامضاء العقلاء و أيضا يمكن ان يقع مورد لامضاء الشارع و يمكن ان يقع موردا لامضاء العقلاء و لا يقع مورد امضاء الشارع كما في بيع الغرر.

و مما ذكرنا ظهر فساد ما أفاده الشهيدان من أن الفاظ العقود موضوعة لما هو الصحيح فان الظاهر من كلامهما بل من صريحه ان لفظ البيع مثلا اسم للبيع التام الاجزاء و الشرائط المترتب عليه النقل و الانتقال فان الامر ليس كذلك كما اتضح كمال الوضوح.

ان قلت: فما الوجه في أخذ المقر بالبيع باقراره؟ قلت: الظاهر ان الوجه فيه الانصراف فان المقر اذا قال بعت داري من زيد يكون المنصرف إليه من كلامه انه باع داره من زيد مع الشرائط المقررة

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 19

و تحقق القبول من قبل زيد.

و بعبارة اخري: يكون قوله «بعت داري من زيد» في قوة قوله ان داري انتقلت الي زيد بالبيع» و لا اشكال في حجية ظهور الالفاظ عند العقلاء و أخذ المقرين باقراراتهم و ترتيب

الآثار عليها.

التكليفية بالنسبة الي نفس الانشاء أمر غير قابل للذكر كما سبق يكون المراد تحليل التصرفات الواقعة في المأخوذ بالمعاطاة فتدل الآية الشريفة علي خصوص الملكية بالمعاطاة بالدلالة الالتزامية فان حلية التصرفات حتي التصرفات المتوقفة علي الملك يستلزم عقلا تحقق الملكية بالمعاطاة.

و يمكن أن يرد علي التقريب المذكور بأن حلية التصرف لا تدل علي تحقق الملكية من اوّل الامر بل يكفي تحققها حين وقوع التصرف.

و ربما يقال: ان جواز التصرف ثابت من اوّل الامر فيدل علي تحقق الملكية من زمان حدوث البيع.

و يجاب عن التقريب المذكور ان جواز التصرف لا يستلزم تحقق الملكية بل المستلزم لها وقوع التصرف خارجا.

ان قلت: الحكم لا يعين موضوع نفسه و بعبارة اخري: الحكم

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 24

لا يتعرض لموضوعه وجودا و عدما بل نسبة الموضوع الي الحكم نسبة الشرط الي المشروط فكيف يمكن أن يستفاد من جواز التصرف حصول الملكية؟

بل يمكن أن يقال: ان دليل التوقف يخصّص دليل جواز التصرف قلت: ان الحكم لا يتعرض لموضوعه و هذا صحيح و لا اشكال فيه لكن ندعي ان دليل جواز مطلق التصرف و عمومه يكشف عن حصول الملكية و مع كشف حصول الملكية لا مجال لتقريب التخصيص فان دليل الكشف وارد علي دليل اشتراط التصرف الكذائي بالملكية فان المفروض تحقق الملكية غاية لامر لا دليل علي حصول الملكية من اوّل الامر.

و يمكن اثبات حصول الملكية من اوّل الامر بتقريب آخر و هو ان المستفاد من قوله تعالي «احل اللّه البيع» جواز التصرفات المرتبة علي البيع و ان شئت قلت: العرف يفهم من هذه الجملة ان الشارع الاقدس جعل البيع علي ما هو عليه عند الناس فبالظهور العرفي يتم

الامر.

مضافا الي أنه لو تم هذا الاشكال يعم العقد اللفظي و لا يختص الاشكال بخصوص المعاطاة و الذي يهون الخطب ان الآية الشريفة تدل علي المدعي بالمطابقة فلا تصل النوبة الي التقريب الاخر فلاحظ.

الاقدس في مقام بيان تميز السبب الصحيح عن السبب الباطل فبالاطلاق المقامي يتم الامر.

و بعبارة اخري: علي القول بالانقطاع لا دلالة في الآية علي الحصر و لكن حيث ان المقام مقام بيان الضابطة فاهمال بعض الاسباب و عدم التعرض له يخل بالبيان فبمقتضي الاطلاق المقامي يتم تقريب الحصر فعلي كلا التقديرين يستفاد من الآية الشريفة حصر السبب المملك

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 26

شرعا في التجارة عن تراض و حيث ان المعاطاة مصداق للتجارة عن تراض يتم الاستدلال.

و لكن في المقام شبهة و هي ان اثبات كون التجارة أعم من البيع مشكل قال في أقرب الموارد: «تجر تجرا و تجارة باع و اشتري» الي أن يقول «التاجر الذي يبيع و يشتري» فانه يستفاد من كلامه اختصاص مفهوم التجارة بخصوص البيع و الشراء.

و قال في المنجد: «التجارة البيع و الشراء» و هذه العبارة أيضا تدل علي ترادف التجارة مع البيع و يدل علي الاختصاص أيضا حديث تحف العقول «1» فان عنوان المكاسب جعل في هذه الرواية مقسما للاقسام و جعلت اقسامه أربعة الولاية و التجارة و الصناعة و الاجارة فيعلم ان التجارة من أقسام المكاسب و لا يكون لفظ التجارة مرادفا للكسب و أيضا يعلم ان الاجارة قسيم للتجارة كما ان الصناعة كذلك و فسرت التجارة في الحديث بقوله عليه السلام و أما تفسير التجارات في جميع البيوع الخ فيعلم ان التجارة عبارة عن البيع فاذا علمنا مما ذكر ان التجارة عبارة عن البيع فهو و الا فلا اقل من الشك و لا طريق الي اثبات كون التجارة أعم من البيع.

و مع الشك يكون مقتضي الاستصحاب عدم عمومية المفهوم فلا مجال للاخذ بعنوان التجارة

عن تراض المذكور في الآية الشريفة لاثبات صحة غير البيع بتقريب: انه تجارة عن تراض فيحل اكل مال الغير بها فانه قد ظهر مما ذكرنا ان صدق التجارة علي غير البيع مشكوك فيه و عليه يستفاد من الآية الشريفة انحصار جواز تملك مال الغير بالتجارة عن تراض.

______________________________

(1) الوسائل الباب 2 من أبواب ما يكتسب به الحديث 1.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 27

ان قلت يستفاد من قوله تعالي «رِجٰالٌ لٰا تُلْهِيهِمْ تِجٰارَةٌ وَ لٰا بَيْعٌ عَنْ ذِكْرِ اللّٰهِ» «1»، ان البيع غير التجارة فانه عطف لفظ البيع علي التجارة و حمل العطف علي التفسيري خلاف الظاهر قلت: الامر كما ذكرت فان الظاهر من الآية ان البيع يغاير التجارة و لو بكونه اخص منه و لكن لا بد من رفع اليد عن الظهور المذكور بتصريح اهل اللغة و بحديث تحف العقول بالتقريب الذي ذكرنا.

اضف الي ذلك ان غاية ما في الباب ان لفظ التجارة استعمل في الاعم من البيع كي لا يلزم كون العطف تفسيريا لكن الاستعمال أعم من الحقيقة و اصالة الحقيقة لا تكون اصلا تعبديا كي يقال: ان مقتضي اصالة الحقيقة ان الموضوع له للفظ التجارة أعم من البيع.

فالنتيجة انه لا دليل علي تغاير اللفظين من حيث المعني بل يمكن أن يقال انه يتبادر من لفظ التجارة البيع و مقتضي الاستصحاب القهقري كون لفظ التجارة مرادفا للبيع في زمان الصادقين عليهما السلام.

ان قلت: علي فرض اختصاص عنوان التجارة بالبيع يلزم تخصيص الاكثر فانه يحل اكل مال الغير بالاتهاب و الاجارة و الصلح و القرض الي غيرها من الاسباب المملكة.

قلت يبقي تحت العام جميع التملكات الحاصلة بسبب العقود الفاسدة بالبيع الغرري أو الربوي

و بانواع القمار و المنابذة و الملامسة و الغارة و النهب و علي الجملة كل سبب موجب لتملك مال الغير اذا لم يكن تجارة عن تراض مع اجتماع الشرائط المقررة يكون باطلا الا موارد خاصة مع الشرائط المقررة و لا يلزم تخصيص الاكثر المستهجن.

______________________________

(1) النور/ 37.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 28

منها لكن قد سبق منا انه لا مانع من إرادة الحكم الوضعي من كلمة الاحلال و قلنا تدل الآية علي الجواز الوضعي و التكليفي بالمطابقة و لولاه لا يتم الامر اذ جواز البيع تكليفا لا يستلزم الصحة الوضعية و لذا نقول لا اشكال في جواز بيع مال الغير تكليفا مع عدم جوازه وضعا الا أن يقال: حيث ان الشارع الاقدس في مقام جعل القانون و الضابطة يفهم من حكمه بحلية البيع تكليفا ان المقصود انفاذ البيع أيضا فلاحظ.

«قوله قدس سره: و لذا ذكر بعض الاساطين في شرحه علي القواعد في مقام الاستبعاد ان القول بالإباحة المجردة مع فرض قصد المتعاطيين التمليك و البيع مستلزم لتأسيس قواعد جديدة»

أي

العقد الفاسد تخلف العقد عن القصد.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 33

لكن الذي يهون الخطب ان عدم التخلف و تبعية العقد للقصد لا يكون من القواعد العقلية التي لا تكون قابلة للتخصيص بل المراد من هذه القاعدة ان الشارع لو أمضي عقدا فلانيا يترتب عليه ذلك الغرض و هذا يحتاج الي دليل الامضاء و أما اذا فرض عدم امضاء الشارع ذلك العقد فاما يترتب عليه اثر آخر و اما لا يترتب أما علي الاول فيترتب عليه ذلك الاثر الاخر بمقتضي دليله و أما علي الثاني فلا يترتب عليه اثر و يكون فاسدا علي الاطلاق و علي كل تقدير لا يتوجه اشكال فان الاحكام الشرعية تكليفية أو وضعية وجودية كانت أو عدمية تابعة للادلة فلاحظ

و منها: انهم قائلون بان الشرط الفاسد لا يفسد العقد و الحال ان مقصود المتعاملين تحقق العقد مع ذلك الشرط فلم يتبع العقد القصد نعم لو قلنا بفساد العقد رأسا كما عليه بعض لم تنتقض القاعدة.

و قال سيدنا الاستاد «1» ما مضمونه تارة يكون الشرط شرطا لاصل العقد و الانشاء كما لو قال لو جاء زيد من السفر بعتك و الا لم ابع و اخري يكون الشرط شرطا لالتزام آخر غير الالتزام باصل العقد أما علي الاول فالعقد باطل من رأسه للاجماع علي بطلان التعليق بلا فرق بين كون الشرط صحيحا أو فاسدا و أما علي الثاني فلم تنقض القاعدة و لو قلنا بصحة العقد و فساد الشرط.

اقول: الشرط اذا كان لاصل العقد و كان وجود الشرط محرزا لا يكون العقد باطلا مثلا لو قال بعتك ان كان هذا اليوم الجمعة و المتعاملان يعلمان بكون اليوم يوم الجمعة لا يكون

التعليق مبطلا.

و علي الجملة: كون التعليق مبطلا لا يكون بحكم العقل كي لا يكون

______________________________

(1) مصباح الفقاهة ج 2 ص 108.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 34

قابلا للتخصيص بل بالاجماع و الاجماع دليل لبي يقصر فيه بالمقدار المتيقن و القدر المتيقن منه مورد الشك و أما مع العلم بتحقق المعلق عليه لا يبطل و عليه نقول اذا علق العقد علي شرط فعل كما لو قال بعتك بشرط أن تخيط ثوبي يكون العقد صحيحا فان البيع لا يكون معلقا علي الخياطة الخارجية بل يكون معلقا علي عزم الطرف علي الخياطة و المفروض ان عزمه علي الخياطة امر محرز و لو من باب كون الظهور حجة.

و بعبارة اخري: المعلق عليه عزمه علي الفعل بالفعل و لو لم يعمل بعد و لذا يكون العقد صحيحا و لو لم يخط بعد غاية الامر التخلف يقتضي الخيار بالجعل الاخر فعلي هذا نقول لو قال بعتك بشرط أن تشرب الخمر و قبل المشتري البيع علي الشرط المذكور يصح العقد و يبطل الشرط لكونه خلاف الشرع فطبعا تكون القاعدة منقوضة فما افاده الشيخ من انتقاض القاعدة تام لكن لا يترتب عليه محذور فان مقتضي الجمع بين القواعد المستفادة من الشرع هكذا.

و منها: بيع ما يملك و ما لا يملك معا فانهم قائلون بالصحة مع ان العقد لم يتبع القصد فان المقصود بيع المجموع و الحال ان الصحة تختص بما يملك.

و اجاب عنه سيدنا الاستاد: بأن البيع فيما هو محل الكلام و ان كان واحدا صورة و لكن يكون متعددا في الحقيقة غاية الامر احد البيعين منجز و الاخر معلق علي اجازة المالك فلم تنقض القاعدة.

و فيه أولا: انه لو كان البيع

متعددا يلزم ان يتعلق بكل واحد منهما خيار مستقل و هل يمكن الالتزام بالخيار المتعدد بتعدد البيع بالانحلال؟

و ثانيا: ان حكم الامثال واحد فاذا باع احد داره بالف دينار مثلا

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 35

فعلي مبني الانحلال يلزم أن يتحقق بيوع غير متناهية لاستحالة الجزء الذي لا يتجزي و هل يمكن الالتزام به؟ مضافا الي أنه كيف يتحقق في مورد بيع ما يملك و ما لا يملك بيعان فانه علي هذا المبني كل جزء تعلق به البيع فلا يكون البيع منحلا الي بيعين بل الي بيوع غير متناهية.

و الحق أن يقال: ان البيع في أمثال المقام بيع واحد و مقتضي القاعدة الاولية بطلانه اذ المجموع من حيث المجموع لا يشمله دليل الامضاء لكونه مقارنا مع المانع و أما صحة الجزء بما هو جزء فلا يمكن أن يشمله دليل الامضاء اذ ليس بيعا مستقلا نعم بمقتضي النص الخاص يمكن الالتزام بالتبعيض بالالتزام بالصحة في البعض دون البعض الاخر و نتعرض ان شاء اللّه لجهات المسألة عند تعرض المصنف فانتظر و علي الجملة الحق ان البيع الواقع علي المركب بيع واحد و مقتضي القاعدة الاولية هو البطلان و لكن بناء الاصحاب علي التفكيك و الحكم بالصحة فيما يملك فطبعا تكون القاعدة منقوضة فلاحظ.

و منها: ما لو باع الغاصب مال الغير لنفسه فاجازه المالك يقع البيع للمالك فلم يتبع العقد القصد اذ القصد كان لنفسه و العقد يقع للمالك فالقاعدة منقوضة.

و أجاب عنه سيدنا الاستاد: بأن البيع تبديل عين بعوض و قصد وقوعه عن المالك أو عن البائع خارج عن حدود البيع فلا يكون نقضا للقاعدة.

و فيه ان القاعدة عبارة عن تبعية العقد للقصد و

معناه ان العقد يكون علي طبق القصد طابق النعل بالنعل و المفروض ان الغاصب قصد تملك الثمن لنفسه و دليل الامضاء لم يمض العقد علي طبق القصد فالنقض وارد.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 36

و الذي يختلج بالبال في هذه العجالة أن يقال: تارة يقصد الغاصب البيع عن المالك و يدعي انه مالك و في هذه الصورة اذا أجاز المالك يقع البيع للمالك بلا توجه النقض اذ المفروض ان البيع وقع عن المالك غاية الامر الغاصب يدعي المالكية و دعوي الغاصب لا تؤثر في الواقع و اخري يبيع لنفسه بمعني انه يقصد خروج المبيع عن كيس المالك و دخول الثمن في كيس نفسه ثم أجاز المالك العقد الفضولي علي ما وقع عليه فان قلنا بأنه لا مانع عن بيع العين بعوض بقصد دخول العوض في كيس غير المالك يصح العقد بالاجازة لما قرر في محله من صحة العقد الفضولي بالاجازة و ان قلنا بعدم الجواز و عدم صحة قصد دخول العوض في كيس غير البائع لا يكون العقد صحيحا.

و ثالثة يبيع لنفسه بمعني انه يقصد خروج المبيع عن كيسه و دخول العوض في كيسه فاجاز المالك العقد الواقع بهذا النحو و الظاهر فساده لعدم دليل علي صحته و علي جميع التقادير لا تنقض القاعدة و تفصيل الكلام موكول الي مجال آخر.

و منها: انه لو نسي ذكر الاجل في المتعة يصير العقد عقد دائم فالعقد لم يتبع القصد فان المقصود الانقطاع و الذي وقع عقد دائم.

و يمكن أن يقال: ان العاقد تارة يكون بنائه علي الانقطاع لكن نسي أو غفل عن البناء المذكور و حين العقد يقصد الدوام و اخري يقصد الانقطاع لكن لا

يذكر المدة غفلة أو نسيانا أو عمدا أما علي الاول فلا يلزم الانتقاض اذ المفروض انه قصد الدوام فالعقد علي طبق القصد و أما علي الثاني فالعقد باطل لتقوم الانقطاع بذكر الاجل و علي كلا التقديرين لا يلزم الانتقاض و تعرضنا للفرع في كتاب النكاح من كتابنا «مباني منهاج الصالحين» فراجع ما ذكرناه هناك.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 37

بل مقتضي الجمع بين الادلة الالتزام بتحقق الملكية قبل التصرف الذي يتوقف علي الملك آنا ما و كذا في مورد اتلاف الاخذ ما في يده فانه قبل تلف العين تتحقق الملكية آنا ما كي يتحقق الضمان بالمسمي و هذا الذي نقول نظير تصرف ذي الخيار و الواهب في العين التي باعها أو وهبها ان

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 38

قلنا بجواز تصرفهما في العين تصرفا موقوفا علي الملك.

بتعلق الزكاة بما اخذ بالمعاطاة التزام بتعلقها بغير الملك.

و يظهر الجواب في المقام مما ذكرناه في الخمس فانه ان قلنا بأن المعاطاة لا تفيد الملك مع الالتزام بأن الزكاة تتعلق بالمملوك نلتزم بعدم تعلق الزكاة بما اخذ بالمعاطاة و لكن قلنا ان الذي يهون

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 39

الخطب ان مقتضي الادلة عدم الفرق بين البيع اللفظي و المعاطاتي في أن كليهما يقتضيان الملك، و ان قلنا ان المعاطاة من أقسام البيع فيترتب عليها ما يترتب علي العقد اللفظي بلا فرق.

و أفاد سيدنا الاستاد- علي ما في التقرير- كلاما لا محصل له فانه دام ظله فصّل بين المأخوذ بالمعاطاة بحد النصاب و بين ما يكون المتمم مأخوذا بالمعاطاة فقال: أما اذا كان المأخوذ بالمعاطاة بحد النصاب فتعلق به الزكاة لاطلاق الادلة و أما اذا كان المتمم مأخوذا بالمعاطاة فلا تتعلق الزكاة بتقريب: ان ما يكون مملوكا لا يكون بحد النصاب و ما اخذ بالمعاطاة لا يكون مملوكا علي الفرض فشرط تعلق الزكاة مفقود.

و يرد عليه: انه اذا فرض ان المأخوذ بالمعاطاة لا يكون مملوكا كما هو المفروض فلا مجال للتمسك بإطلاق دليل تعلق الزكاة فان الزكاة تتعلق بما يكون مملوكا و ان قلنا بأن المعاطاة تفيد الملك فلا فرق بين المتمم و غيره و لعله ناظر الي امر لم يخطر ببالي لقاصر الفاتر و اللّه العالم.

و منها: حصول الاستطاعة بما اخذ بالمعاطاة و الحال ان الاستطاعة تتوقف علي كون المكلف مالكا لمئونة الحج.

و الجواب: انه لا يبعد ان يستفاد من الادلة حتي من اطلاق قوله تعالي «و للّه علي الناس حج البيت الآية» انه يصدق المستطيع علي من يكون في امكانه أن

يحج و بعبارة اخري: من كان عنده مال مباح له التصرف فيه باي نحو من التصرف يصدق عليه عنوان الاستطاعة و المستطيع فوجوب الحج عليه علي القاعدة.

و منها: صدق عنوان الغني المانع عن اخذ الحقوق الشرعية علي الاخذ و الحال ان المباح له لا يكون مالكا علي الفرض.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 40

و الجواب عنه: انه ان قلنا بأن تحقق الغني و صدق عنوان الغني بالإباحة و لا يكون صدقة متوقفا علي خصوص كون الشخص مالكا فلا موضوع للاشكال و ان قلنا ان المباح له فقير و لا توجب الاباحة سلب عنوان الفقير عنه نلتزم بجواز الاخذ فلا اشكال أيضا.

و منها: تعلق حق الشفعة بما اخذ بالمعاطاة و الحال ان حق الشفعة عبارة عن أن الشريك له ان يخرج الحصة المباعة عن ملك المشتري و يدخلها في ملكه.

و الجواب: انه ان قلنا بأن المعاطاة لا تفيد الملك لا يثبت حق الشفعة.

و عن صاحب الكفاية ثبوت الحق بالمعاطاة و لو علي القول بكونها مفيدة للاباحة لان موضوعه البيع و المفروض تحققه.

و يرد عليه: انه ان فرض صدق البيع علي المعاطاة فلا وجه لعدم تحقق الملكية و ان لم يصدق فلا موضوع للتقريب المذكور فلاحظ.

الا أن يقال: انه لا اشكال في صدق عنوان البيع عليها لكن حيث ان الاجماع قائم علي عدم افادتها الملكية نلتزم بالإباحة و لكن مع ذلك نقول: يجري فيها حق الشفعة لصدق البيع عليها فيشمله دليل حق الشفعة و اللّه العالم.

و منها: ان القول بالإباحة يستلزم جريان الربا في المباحات.

و فيه انه ان قلنا بأن المعاطاة بيع فلازمه بطلانه اذا كانت ربوية و لازم البطلان عدم ترتب اثر عليه و

ان قلنا انها لا تكون بيعا فان قلنا بجريان أحكام الربا في كل معاملة فالكلام هو الكلام و ان لم نقل به لا نلتزم بجريان الربا فيها.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 41

و منها: ان القول بالإباحة يستلزم ترتب الارث علي المباحات مع عدم كونها مملوكة للآخذ.

و أجاب عن هذا سيدنا الاستاد بأن موضوع الارث ما تركه الميت و المباح مما تركه الميت و لا تكون للملكية موضوعية.

و ما أفاده غريب فان المال المباح لا يكون مما تركه الميت بل ملك لمالكه و المقصود مما ترك مملوكاته لا أموال الناس و الحق في الجواب ان يقال: انه ان قلنا بأن موت احد المتعاملين يلزم المعاطاة يتم الامر اذ يموت الاخذ تتبدل الاباحة بالملكية فيرتفع الاشكال و لا موضوع للاستبعاد.

و منها: تعلق حق المقاسمة و المفارزة بالمباح. و الجواب انه ان قلنا بأن حق المقاسمة يتعلق بمن يجوز له التصرف و لو كان بالإباحة فلا يتوجه اشكال من هذه الجهة كما هو ظاهر.

و منها: تعلق حق المقاصة بغير الملك و الجواب انه علي القول بكون المعاطاة مفيدة للاباحة لا الملك نلتزم بعدم جواز المقاصة من المال المأخوذ بالمعاطاة

و منها: تعلق حق النفقات بغير المملوك و الجواب انه اذا كان التصرف في المأخوذ جائزا للآخذ فيجب عليه أن يعطي نفقة من تجب عليه نفقته.

و منها: تعلق الدين بغير المملوك. و فيه ان كان المراد حق الديان يوجب حجر الاخذ فلا دليل عليه لان المفلس يحجر عن التصرف في مملوكه و ان كان المراد انه يجب عليه اداء دينه فيمكن أن يكون ما ذكر علي القاعدة اذ بعد جواز التصرف في المال يجب عليه اداء ما

يجب عليه.

مضافا الي أن مثل هذه التصرفات يوجب خروج العين عن ملك

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 42

المالك الاصلي و دخوله في ملك الاخذ.

و منها: جواز الوصية في المباح. و فيه: ان الوصية تؤثر بعد الموت و بالموت ينتقل المال إليه فما دام حيا لا اثر للوصية و اذا مات فالمال يصير ملكا له فلا موضوع للاشكال.

«قوله قدس سره: و دفعه بمخالفته للسيرة رجوع إليها … ».

يمكن أن يكون المراد من العبارة انه لو دفع احد الاستبعاد المذكور بالسيرة بأن يقول: لا وجه للاستبعاد المذكور فان السيرة جارية علي الامور المذكورة نقول: مرجع هذا الكلام الي الرجوع الي السيرة و العمل بها و اذا رجعنا إليها نلتزم بكون المعاطاة مفيدة للملكية فلا موضوع للاستبعاد المذكور فلاحظ.

ان قلنا بأن التلف مملّك يلزم تقدم المعلول علي علته و ان قلنا يملكه حين التلف فان زمان التلف زمان انعدام الملكية لا زمان حدوثها.

مضافا الي أنه لا موجب للالتزام بالملكية في زمان التلف و ان قلنا بحصول الملكية بعد التلف يلزم تملك المعدوم و هو غير معقول مضافا الي أنه لغو محض و ان قلنا بعدم دخوله في ملك من تلف عنده يلزم تملك الطرف المقابل البدل بلا عوض و هو غريب و نفي الملك مخالف للسيرة و بناء المتعاملين.

الرابع: انه اذا وضع الغاصب يده علي المأخوذ بالمعاطاة أو تلف عنده فان قلنا بأن الغاصب ضامن للمباح له يلزم أن يكون الغصب

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 44

أو التلف عند الغاصب مملكا و هو غريب و ان قلنا بأنه ضامن للمبيع فهو غريب و مناف للسيرة الخارجية.

و يرد عليه ان الاحكام الشرعية لا ترتبط بالامور الخارجية و لا مجال لاجراء الاحكام العقيلية فيها فلا مجال للاستدلال بعدم جواز تقدم المعلول علي علته أو استحالة وجود شي ء بلا علة أو غيرهما من المحاذير العقلية بل الاحكام الشرعية تابعة لادلتها فباي نحو استفيد الحكم الشرعي من دليله يلتزم به.

و علي هذا الاساس لا نبالي بالاستبعادات المذكورة فكل أمر اقتضاه الدليل نحكم به لكن الذي يهون الخطب انه لا وجه للالتزام بالإباحة كي تفتح الباب لهذه الابحاث فلاحظ.

في الرد علي المورد الخامس يظهر الجواب عما ذكر في المورد السادس فانه لو اقتضي الجمع بين الادلة نلتزم به و لا يترتب عليه اشكال.

و قال: يجاب عن الاشكال المذكور بهما علي نحو المنفصلة الحقيقية.

الوجه الأول: ان الاذن في التصرف في شي ء اذن في التصرف في توابعه عرفا.

الوجه الثاني: ان المعاطاة بيع حقيقي و يراد بها التمليك كبقية موارد البيوع غاية الامر الاجماع قائم علي عدم تحقق الملكية و القدر المتيقن من الاجماع ما قبل حدوث النماء فلا يشمل الاجماع بعده

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 46

فنرفع اليد عن مقتضي البيع بهذا المقدار و أما الزائد عليه فيبقي بحاله.

و يرد علي الوجه الأول الذي أفاده ان المفروض ان المالك الاصلي لم يبح التصرف بل ملك العين و ربما لم يخطر بباله التصرف في العين كي يبيح أو لا يبيح مضافا الي أنه يري نفسه اجنبيا عن العين بعد البيع فلا موضوع للتقريب المذكور.

اضف الي ذلك ان كون الاذن في التصرف في عين اذن عرفا في التصرف في توابعه اوّل الكلام و الاشكال مثلا لو اذن المالك أن يتصرف فلان في ناقته بأن يركبه هل يكون اذنا في شرب لبنها أيضا.

و يرد علي الوجه الثاني ان المفروض ان المالك ملك العين من حين العقد و المفروض عدم تحقق ما قصده و بعبارة اخري: قام الاجماع علي تخلف العقد عن القصد فالالتزام بالملك من زمان حدوث النماء يحتاج الي الدليل و ببيان آخر: المالك قصد خروج العين من ملكه من زمان العقد و مقصوده لم يحصل و لم تخرج العين عن ملكه و لا مقتضي لخروجها بعد ذلك فالالتزام به يحتاج الي قيام دليل عليه.

و علي الجملة: ما افاده دام ظله في غاية الغرابة فالاولي أن يقال:

اذا اقتضي الدليل نلتزم بمفاده و الحكم الشرعي تابع لدليله و لا يكون

للعقل سبيل الي الرد و الايراد فيه.

للمالك الاول علقة بالنسبة الي العين غير الملكية الزائلة بالبيع فلا موضوع لاستصحابها بل مقتضي الاستصحاب عدم تحقق العلقة غير العلقة الملكية الزائلة نعم يمكن ثبوت الخيار له بجعل الشارع و لكن الخيار علي فرض وجوده حق جديد يحدث بعد البيع.

ان قلت: يمكن جريان الاستصحاب في حق الاسترجاع قلت: ظهر الجواب مما ذكرنا فان حق الاسترجاع ان كان فهو يحدث بعد البيع و مقتضي الاستصحاب عدم حدوثه و ان شئت قلت: أن وجوده قبل البيع أيضا مشكوك الحدوث و مقتضي الاستصحاب عدمه.

ان قلت: ان الملكية ذات مراتب و بعض مراتبها زال بالبيع و شك في بقاء بعضها الاخر و مقتضي الاستصحاب بقائه.

قلت: أولا: لا نتصور مراتب للملكية و ثانيا: نسلّم كونها ذات مراتب و لكن نقول اعتبار كل مرتبة مغاير مع الاعتبار الاخر و ان شئت قلت: كل مرتبة منها منوط باعتبار تلك المرتبة و بدون الاعتبار لا توجد و المفروض ارتفاع تلك المرتبة العليا و اما غير تلك المرتبة فلا دليل علي تحققها بل مقتضي الاستصحاب عدم تحققها.

ان قلت لا اشكال في انتفاء الملكية لكن السلطنة علي المال و قدرته علي التصرف في العين غير الملكية و الاستصحاب يجري في بقاء تلك السلطنة.

قلت: هذه السلطنة موضوعها الملك فلا مجال لبقائها بعد

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 49

زوال الملك فلاحظ و علي الجملة مقتضي الاستصحاب بقاء ذلك الملك الشخصي كبقية موارد الاستصحابات الشخصية.

و لو سلم ما ذكر من دوران الامر بين القصير و الطويل نقول: لا مانع من جريان الاستصحاب الجامع بين الفردين فانه قد حقق في الاصول جريان الاستصحاب في القسم الثاني من أقسام الاستصحاب الكلي.

ان قلت: لا مجال للاستصحاب الكلي اذ

امر الكلي دائر بين مقطوع الانتفاء و مشكوك الحدوث و بعبارة اخري: وجود الكلي عين وجود الفرد و المفروض ان الفرد مردد بين مقطوع الزوال و مشكوك الحدوث.

قلت: الكلي ليس عين الفرد بل الكلي موجود بوجود الفرد و بعبارة اخري: الفرد و الكلي كلاهما موجودان في الخارج و حيث نقطع بتحقيق الكلي في الخارج و نشك في بقائه و زواله يكون موضوع الاستصحاب تاما و لا مانع من جريانه.

مضافا الي أنه نسلم ان الكلي عين الفرد لكن نقول: لا اشكال في تحقق فرد في الخارج و لا اشكال في الشك في بقائه فيجري الاستصحاب لتمامية اركانه.

ان قلت: الشك في بقاء الكلي مسبب عن الشك في حدوث الفرد الطويل و مقتضي الاستصحاب عدم حدوثه فلا تصل النوبة الي جريان الاصل في الكلي.

قلت: الشك في بقاء الكلي مسبب عن الشك في أن الفرد الذي وجد هو الطويل أو القصير و لا مجال لتشخيصه مضافا الي أن التسبب المذكور عقلي لا شرعي و لا دليل علي اعتبار الاصل المثبت و مع الاغماض عن هذا يكون جريان الاصل في كل طرف يعارض بجريانه

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 50

في الطرف الاخر فانه علي هذا الاساس يمكن أن يقال: مقتضي الاصل عدم حدوث الفرد القصير فالكلي باق ببقاء الفرد الطويل و بعد التعارض تصل النوبة الي استصحاب الكلي الجامع بين الفردين و لعل الشيخ قدس سره اشار الي ما ذكر من الاشكال مع جوابه بقوله «فتأمل».

ثم انه افاد الشيخ بأنه لو سلمنا عدم جريان الاستصحاب في الكلي و يختص جريان الاستصحاب بالشخصي لكن يكفي للجريان الشك في أن اللزوم و الجواز من أحكام الملك أو من خصوصيات السبب.

و

وجهه الميرزا النائيني- علي ما نقل عنه- بأن التمسك بالعام في الشبهة المصداقية غير جائز و لكن يجوز فيما يكون المخصص عقليا و في المقام كذلك اذ عدم جريان الاستصحاب فيما يدور الامر بين الفرد الطويل و الفرد القصير فان الامر دائر بين مقطوع الزوال و مشكوك الحدوث فلو شك في فرد انه داخل في هذا القسم أم لا؟ لا يكون مانع من الجريان اذ المفروض ان المخصص عقلي و يقتصر فيه علي القدر المتيقن.

و أورد عليه سيدنا الاستاد بأن هذا التقريب انما يصح فيما نحرز كون فرد من أفراد العام و نشك في خروجه عن تحت حكمه كما لو قال المولي لعن اللّه بني امية و علمنا من الخارج انه لا يشمل اللعن المؤمن منهم فلو علمنا بكون فرد من بني امية و شككنا في ايمانه يمكن الاخذ بعموم العام و أما اذا لم نحرز كونه من العام فلا مجال للاخذ بعموم العام و ما نحن فيه كذلك اذ مع الشك المذكور لا نحرز كون المورد من موارد نقض اليقين بالشك فلا مجال للاستصحاب.

ثم ان الشيخ قدس سره أيد عدم كون اللزوم و الجواز من خصوصيات الملك بأن المحسوس عدم الفرق بين الهبة اللازمة

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 51

و الجائزة ثم قال: ان قلنا بأن اللزوم و الجواز و ان كانا من خصوصيات الملك فاما يكون التخصيص بجعل المالك و اما بحكم الشارع أما علي الاول فلازمه ان لزوم العقد و جوازه لا بد أن يكونا منوطين بقصد المالك الرجوع و عدم قصده و هو بديهي البطلان و أما علي الثاني فيلزم انتقاض كون العقود تابعة للقصود.

ان قلت: قد سبق انه

ترفع اليد عن القاعدة المذكورة في المعاطاة انتصارا للقائل بالإباحة فأيضا ترفع اليد عن تلك القاعدة في المقام.

قلت: قاعدة اللزوم اي استصحاب الملك بعد الفسخ تشمل العقود اللفظية و بجريانها في العقود اللفظية يثبت عم تنوع الملك بحكم الشارع و عدم الاختلاف في السبب في وعاء الشرع و بعد ثبوت المدعي في العقود اللفظية يثبت في المعاطاة بعدم القول بالفصل فالنتيجة: انه لو شك في أن العقد الفلاني جائز أو لازم تكون اصالة اللزوم محكمة كما انه لو شك في أن ما وقع في الخارج عقد لازم أو جائز يحكم باللزوم لاصالة لزوم كل عقد.

«قوله قدس سره: نعم لو تداعيا احتمل التحالف في الجملة … »

يمكن أن يكون المراد من العبارة انه تارة يدعي أحدهما جواز العقد و ثبوت الخيار فمن يدعي كون العقد هبة يكون مرجع دعواه الي أن له الخيار و من يدعي ان العقد صلح ينفي الخيار و حكم هذه الصورة ان المنكر للخيار ان يحلف فانّ قوله موافق للاصل و علي مدعي الخيار اقامة البيّنة و أما لو ادعي كل واحد منهما عقدا بخصوصه بحيث يكون المنظور اثبات ذلك الخاص يدخل المقام في باب التداعي و حكمه التحالف فيحتمل أن يكون من القسم الأول و يحتمل أن يكون من القسم الثاني فان كان داخلا في القسم الأول يدخل في باب المدعي و المنكر و ان كان داخلا في القسم الثاني

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 52

يدخل في باب التداعي فتحقق التحالف في الجملة لا بالجملة هكذا ينبغي أن يفسر هذه العبارة.

و يرد علي الشيخ قدس سره أولا: ان مرجع النزاع بين كون العقد هبة أو صلحا الي اثبات الخيار

و عدمه و بعبارة اخري: المدعي لكون العقد هبة في مقام اثبات الخيار و المدعي لاثبات كونه صلحا في مقام نفي الخيار فيكون مدعي الهبة مدعيا و مدعي الصلح منكرا و لا مجال للتحالف.

و ثانيا: انه سلمنا كون كل واحد مدعيا لكن مع ذلك لا يصل الامر الي التداعي لان مقتضي الاصل عدم كون العقد الواقع في الخارج هبة فلا خيار.

و بعبارة اخري: اصالة عدم كون العقد الواقع في الخارج هبة يترتب عليها عدم الخيار بلا وساطة واسطة و أما اصالة عدم كونه صلحا فلا يترتب عليها الخيار الاعلي تقدير اثبات كون الواقع في الخارج هبة و من الظاهر انه لا دليل علي الاصل المثبت فلاحظ.

و المتحصل مما تقدم انه لا مانع عن التمسك باستصحاب اللزوم لا ثبات عدم كون المعاطاة خياريا لكن الذي ذكرنا من حيث الاقتضاء و مع قطع النظر عن ابتلاء الاستصحاب الجاري في الحكم الكلي باستصحاب عدم جعل الزائد و أما بلحاظه فلا مجال له اذ بالمعارضة يسقط كلا الاستصحابين فلا تغفل.

ببقائها فانه يقال: هذا رجوع عن الاستدلال بالرواية و قاعدة السلطنة الي الاستصحاب.

قلت: السلطنة المطلقة علي المال تمنع عن تأثير اعمال الخيار و الفسخ. و يرد علي الاستدلال أولا: ان مدرك الاستدلال عبارة عن المرسلة المشار إليها و المرسل لا اعتبار به و ثانيا انه قد قلنا سابقا ان مفاد الحديث عدم محجورية المالك عن التصرفات المشروعة في ماله و هي التصرفات التي قد ثبت في الشرع جوازها.

و بعبارة اخري: لا تكون قاعدة السلطنة مشرعة فلا يدل الحديث علي مشروعية كل تصرف و ان لم يثبت كونه مشروعا في الرتبة السابقة كما انه لا يدل علي عدم تأثير الفسخ فالحديث قاصر عن افادة المدعي سندا و دلالة فلاحظ.

و بما ذكر ظهر انه لا مجال للاستدلال بالحديث علي لزوم القرض بعد القبض كما استدل به المحقق قدس سره في الشرائع- علي ما نقل عنه- فان الحديث المذكور لا يكون قابلا للاستدلال لا سندا و لا دلالة.

بالحديث بالتقريب المتقدم مخدوش من ناحية اخري و هي ان عدم الحل تعلق في الحديث بالمال و لا يعقل تعلق الحرمة بالمال عينا كان أو منفعة الا بتقدير ما يناسب الحرمة و الظاهر بحسب الفهم العرفي انه تحرم التصرفات الخارجية التي تقع في الاعيان و عليه لا يرتبط الحديث بما نحن بصدده.

الشارع و صحيح في نظر العقلاء الذين لا يعتقدون بالشريعة.

مضافا الي أن الخطاب الي العرف و الظاهر ان المراد بكلمة «الباطل» الباطل العرفي فعليه لا مانع من التمسك بالجملة الاولي أيضا و اللّه العالم.

«قوله قدس سره: و التوهم المتقدم في السابق غير جار هنا … »

الظاهر ان الوجه فيه ان التملك و نقل مال الغير الي نفسه يتوقف علي التجارة عن تراض و المفروض ان الفسخ ليس تجارة عن تراض فلا مجال لاحتمال انتقال المال الي الفاسخ.

«قوله قدس سره: لان حصر مجوز اكل المال … »

ربما يتوهم كما هو الظاهر من العبارة ان العلة المذكورة علة لقوله «و التوهم المتقدم غير جار هنا» و لكن الظاهر ان الامر ليس كذلك لعدم ارتباط بين الامرين بل هذا جواب عن اشكال و هو انه

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 56

لو قيل: ان جواز التصرف لا ينحصر بالتجارة بل يجوز التصرف في مال الغير باباحة المالك أو باباحة الشارع كما في المارة فانه يقال:

الكلام في التصرف و الاكل الذي يكون المأكول ملكا للآكل اقول:

الاكل في الآية الشريفة عبارة عن التملك، و التصرف في مال الغير بالإباحة المالكية أو الشرعية، يباين التملك فلا ربط بين المقامين فلا مجال للايراد المذكور فلاحظ.

«قوله قدس سره: و لذا كان اكل المارة من الثمرة الممرور بها … »

قد ظهر بما ذكرنا انه لا مجال للنقض بأكل المارة فان المار، يجوز له أن يأكل من الثمرة الممرور بها و الكلام في التملك نعم النواقل الشرعية كما في حق الشفعة و الخيار مصاديق للاكل و مع ذلك لا تكون باطلة لكونها مأذونة من قبل الشارع.

السلام في حديث قال: قلت له: ما الشرط في غير الحيوان؟ قال: البيعان بالخيار ما لم يفترقا فاذا افترقا فلا خيار بعد الرضاء منهما «1» فان الحديث المذكور يدل علي أن كل بيع يصير لازما بعد افتراق المتبايعين.

قائلون بأنه يصح شرط النتيجة و الشرط عبارة عن الالتزام العقدي أو الايقاعي فلاحظ.

______________________________

(1) الوسائل الباب 6 من أبواب الخيار الحديث: 2

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 58

في الكلام لاحظ ما رواه ابن الحجاج، قال قلت لابي عبد اللّه عليه السلام الرجل يجي ء فيقول اشتر هذا الثوب و اربحك كذا و كذا قال: أ ليس ان شاء ترك و ان شاء أخذ؟ قلت: بلي قال لا بأس به انما يحلل الكلام و يحرم الكلام «2».

«قوله قدس سره: بل يظهر منها ان ايجاب البيع باللفظ دون مجرد التعاطي كان متعارفا بين اهل السوق و التجار».

لاحظ ما رواه بريد «3» و علي جميع التقادير لا يتم ما أفاده فان هذه النصوص لا تكون في مقام بيان كيفية إنشاء البيع كي يقال: ان المستفاد منها اشتراط كون إنشاء البيع باللفظ فان الحديث الوارد في بيع المصحف اريد منه ان البيع يلزم أن لا يقع علي نفس القرآن كما أن الحديث الوارد في بيع الاطنان من القصب في مقام بيان انه لو باع الكلي في المعين و تلف من المبيع مقدار ما حكمه؟ و من ناحية اخري بيع الكلي في المعين كعشرة آلاف طن لا بد ان يبين باللفظ.

______________________________

(1) التهذيب ج 7 ص 126 الحديث 20.

(2) الوسائل الباب 8 من أبواب أحكام العقود الحديث 4.

(3) قد تقدم آنفا.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 60

و علي الجملة: لا يستفاد من هذا الحديث اشتراط البيع بكونه لفظيا و أما حديث خالد بن الحجاج فهو ضعيف سندا مضافا الي أنه قد فرض فيه الكلام فقال عليه السلام: الكلام المفروض ان كان بعنوان المقاولة فلا بأس و ان كان علي نحو المعاملة فلا يجوز كما ان المتعارف الخارجي علي فرض تسلمه لا يكون دليلا علي لزوم اللفظ.

و يستفاد من الشيخ انه لو كان دليل لفظي دالا علي الاشتراط

كان الانسب أن يستدل به و الحال انه استدل بالسيرة و الاجماع و الشهرة فلاحظ.

و يمكن أن يكون ناظرا الي ما ذكره آنفا من قوله أم وجد و لكن لم ينشأ به بل كان من جملة القرائن علي قصد التمليك بالتقابض و قد يظهر ذلك من غير واحد من الاخبار الخ فيفهم من هذه الجملة انه يظهر من الاخبار ان اللفظ يكون قرينة علي المراد لا أن الاخبار تدل علي الاشتراط.

«قوله قدس سره: بل يمكن دعوي السيرة … »

يرد عليه ان الامر ليس كذلك فان السيرة الجارية في زماننا ليست كذلك فان السيرة جارية علي مجرّد التعاطي و علي فرض تحقق السيرة لا أثر لها فان مجرد جريان السيرة علي أمر في الخارج لا تدل علي الوجوب و اللزوم فالادلة الدالة علي كون المعاطاة تفيد الملكية اللازمة محكمة.

اضف الي ذلك ان المستفاد من كلامه ان السيرة جارية علي عدم الاكتفاء بالمعاطاة في بيع الامور الخطيرة اي لا يرون تحقق النقل و الانتقال بها فيها فكان المعاطاة الواقعة في الامور الخطيرة

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 61

باطلة و الحال ان الكلام في لزوم المعاطاة لا في صحتها.

«قوله قدس سره: بل ينكرون علي الممتنع … »

ليس الامر كذلك بل الانكار علي الرد و الفسخ و بعبارة اخري:

يرون الفسخ من طرف واحد و الاستبداد به أمرا مستنكرا و لا يقبلون و هذا العرف و سوقهم فلاحظ.

ان المحلل و المحرم منحصران في اللفظ فلا يحل شي ء و لا يحرم الا باللفظ فلا اثر للفعل في التحليل و التحريم و منه المعاطاة فلا يترتب عليها أثر من حيث الحلية و الحرمة.

و يرد علي الاستدلال بالرواية علي المدعي أولا ان الحديث ضعيف سندا فلا يعتد به فان خالد بن الحجاج لم يوثق.

ان قلت: ان عمل المشهور به يجبر ضعفه قلت: يرد عليه أولا:

ان عمل المشهور به اوّل الكلام و الاشكال.

و ثانيا: انه قد ذكرنا مرارا ان عمل المشهور بالحديث الضعيف لا يكون جابرا لضعفه فالحديث من حيث السند لا يكون قابلا للاستدلال به.

و ثانيا: انه لا يرتبط الحديث بالمدعي فان المستفاد من الحديث

______________________________

(1) لاحظ ص: 59.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 62

ان ايجاب البيع يحرم و المقاولة عليه يحلل فيكون الحديث من حيث المفاد اجنبيا عن المدعي.

و ثالثا: انه كيف يمكن الالتزام بحصر المحلل و المحرم في الكلام و الحال ان تحقق التحليل و التحريم بغير اللفظ كثير جدا.

و أليك جملة منها فمنها اذا تنجس المأكولات و المشروبات محرم و تطهيرها محلل و صيرورة العصير خمرا محرم و تخليلها محلل و غليان العصير العنبي محرم و ذهاب ثلثيه محلل و جلل الحيوان محرم و استبرائه محلل و خلط المال الحلال بالحرام محرم و تخميسه محلل و وطئ الحيوان محرم و وطئ المرأة محرم لتزويج بنتها و الايقاب بالغلام محرم لتزويج أمه و بنته و اخته و التصرف في الاراضي المتسعة و الانهار الكبار جائز مع عدم محلل لفظي و كذلك الاكل من الشجرة الممرور بها.

و أيضا يجوز التصرف في أموال الناس مع احراز رضاهم و لو من القرائن و أيضا يجوز

الاكل من بيوت الاصدقاء و جملة من الارحام الي غيرها من الموارد و أيضا نقل الاتفاق من العامة و الخاصة علي جواز التصرف في المأخوذ بالمعاطاة فانه لا يتوقف التحليل في هذه الموارد علي محلل لفظي فالتحليل غير اللفظي أمر كثير.

«قوله قدس سره: الثاني أن يراد بالكلام اللفظ مع مضمونه»

فيكون المراد ان المضمون الواحد اذا ابرز بلفظ كذائي يكون محللا و الا يكون محرما فان المتعة لو ابرزت بلفظ متعتك نفسي يحصل الحلية و الا فلا و هذا الاحتمال لا يناسب مع مورد السؤال كما هو ظاهر لمن يتأمل في الحديث.

«قوله قدس سره: منها ما في التهذيب»

لاحظ ما رواه سليمان بن خالد قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 63

عن الرجل يزارع فيزرع أرض آخر فيشترط للبذر ثلثا و للبقر ثلثا قال لا ينبغي أن يسمّي بذرا و لا بقرا فانّما يحرم الكلام «1».

«قوله قدس سره: الثالث أن يراد بالكلام في الفقرتين الكلام الواحد»

و هذا الاحتمال يناسب مورد السؤال في الرواية كما في كلام الشيخ قدس سره فيكون المراد ان وجود إنشاء البيع محرم و عدمه محلل.

و أورد عليه سيدنا الاستاد أولا بأن الظاهر من هذه الجملة ان المحلل و المحرم منحصر ان في الكلام اي منحصران في الكلام الموجود و بعبارة واضحة: ان وجود الكلام محلل كما ان وجود الكلام محرم لا أنّ وجود الكلام محلل أو محرم و عدمه محلل أو محرم و ثانيا ان الالتزام به يستلزم التفكيك بين الجملتين و بين الفقرتين و هو موجب لصيرورة الكلام مستهجنا هذا كلامه.

اضف الي ذلك ان بقاء كل عين في ملك مالكه ببقاء علته لا بعدم علة

ضده كما ان الايجاب المتعلق بما ليس عنده لا يكون محرما بل المحرم عدم تحقق الايجاب الصحيح لا تحقق الايجاب الفاسد.

الا أن يقال: انه لا بد منه و بعبارة اخري: قوله عليه السلام انما يحرم الكلام الخ لا ينطبق علي مورد السؤال الا بهذا النحو بأن نقول المقاولة محللة أي لا توجب الحرمة و ايجاب البيع محرم اذ يوجب التصرف في مال الغير بلا سبب شرعي فلاحظ.

«قوله قدس سره: و يحتمل هذا الوجه الروايات الواردة في المزارعة»

بأن نقول المراد من تلك الروايات ان الاتيان باللفظ علي النحو

______________________________

(1) الوسائل الباب 8 من ابواب المزارعة الحديث 6.

________________________________________

قمّي، سيد تقي طباطبايي، عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، 4 جلد، كتابفروشي محلاتي، قم - ايران، اول، 1413 ه ق عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب؛ ج 2، ص: 64

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 64

الخاص المفسد للقصد محرم و عدم الاتيان به محلل.

«قوله قدس سره: الرابع: أن يراد من الكلام المحلل خصوص المقاولة»

و هذا الاحتمال ظاهر من الرواية و منطبق علي مورد السؤال فيها فلا يرتبط الحديث بمسألة المعاطاة.

«قوله قدس سره: نعم يمكن استظهار اعتبار الكلام في ايجاب البيع بوجه آخر»

و حاصل كلام الماتن انه يستفاد الحصر بوجه آخر و هو ان المستفاد من الرواية ان المحلل و المحرم منحصران في الكلام و مع صحة المعاطاة لا يصح الحصر هذا حاصله كلامه.

و يرد عليه أولا ان ما افاده عين الوجه الأول من الوجوه الاربعة التي ذكرها و ليس شيئا جديدا و ثانيا ان الحصر اضافي أي الرواية ناظرة الي مورد السؤال و قد فرض في مورد السؤال وجود الكلام فلا تدل الرواية علي الانحصار علي نحو الاطلاق و

لعله اشار الي ما ذكرناه بقوله «فتأمل» و اللّه العالم.

«قوله قدس سره: اذ المفروض ان المبيع عند مالكه الاول»

و أورد عليه سيدنا الاستاد أولا بأن المتاع عند الدلال بقرينة قول المشتري اشتر هذا و اشار الي الثوب فالثوب حاضر.

و يرد عليه انه يمكن أن يشير المشتري الي الثوب الموجود عند مالكه في دكانه فلا يتوجه ايراده علي الشيخ.

و أورد عليه ثانيا بأنه يكفي لتحقق المعاطاة وجود الثمن وحده و لا تتوقف المعاطاة علي وجود المبيع و بعبارة اخري: تتحقق المعاطاة باعطاء الثمن من قبل المشتري و اخذه من قبل البائع.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 65

و يرد عليه ان ايجاب البيع قائم بالبايع فما دام لم يتحقق الايجاب لا مجال لتحقق القبول و عليه لا اثر لاعطاء الثمن قبل اعطاء المبيع لان اعطاء الثمن لا يمكن أن يكون ايجابا كما هو ظاهر فلا بد من كونه قبولا و من الظاهر ان القبول متفرع علي الايجاب فلا يتم الامر باعطاء الثمن فلاحظ.

اذا عرفت ما تقدم فاعلم انه لتوضيح المدعي و ترتيب البحث نقول

يحيي بن الحجاج قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن رجل قال لي: اشتر هذا الثوب و هذه الدابة و بعينها أربحك فيها كذا و كذا قال: لا بأس بذلك اشترها و لا تواجبه البيع قبل أن تستوجبها أو تشتريها «1».

لا اشعار في الرواية علي المدعي اذ غاية ما يستفاد منها ان مورد السؤال ايجاب البيع باللفظ و لا اشعار فيه علي لزوم اللفظ في إنشاء البيع مضافا الي عدم دلالة في الرواية علي وقوع البيع باللفظ و الظهور المدعي في كلام الماتن عهدة اثباته عليه.

«قوله قدس سره: و يشعر به أيضا رواية العلاء»

قال قلت لابي عبد اللّه عليه السلام: الرجل يبيع البيع فيقول:

ابيعك بده دوازده أو ده يازده فقال: لا بأس انما هذه المراوضة فاذا جمع البيع جعله جملة واحدة «2».

قد ظهر ما في كلامه مما ذكرناه آنفا فان مورد الحديث فرض فيه الانشاء باللفظ و هذا لا يدل علي عدم كفاية المعاطاة كما هو ظاهر.

«قوله قدس سره: و في صحيحة ابن سنان … »

عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: لا بأس تبيع الرجل المتاع ليس عندك تساومه ثم تشتري له نحو الذي طلب ثم توجبه علي نفسك ثم تبيعه منه بعد «3» و الكلام فيه هو الكلام فلاحظ.

من مصاديق البيع فلا بد من رعاية شرائط البيع فيها و أما ان قلنا بكونها مفيدة للاباحة لا الملك فتارة نقول: المعاطاة المقصود بها الملك تفيد الاباحة و اخري نقول: المعاطاة المقصود بها الاباحة تفيدها أما علي الاول فلا بد من رعاية جميع شرائط البيع فيها اذ المعاطاة علي هذا القول بيع عرفي و الشارع الاقدس لم يرتب الملكية عليها فلا بد من اجتماع الشرائط فيها كي تحصل الاباحة بدل الملكية.

و بعبارة واضحة: الدليل قائم علي ترتب الاباحة علي المعاطاة التي تكون بيعا ففي الحقيقة هي مصداق للبيع غاية الامر يختلف الاثر عن المؤثر في حكم الشارع و أما علي الثاني فلا ترتبط بالبيع بل تكون داخلة في الاباحة بالعوض.

و أفاد الشيخ قدس سره: لا بد في نفي القيود المحتملة و الشرائط الممكنة من التمسك بقاعدة السلطنة المستفادة من الرواية.

و يرد عليه أولا ان الحديث ضعيف سندا و ثانيا: انه قد ذكرنا سابقا ان المستفاد من الحديث ان المالك لا يكون محجورا عن التصرف فالمستفاد منه ان التصرفات الجائزة في الرتبة السابقة جائزة للمالك.

و بعبارة اخري: الناس مسلطون علي أموالهم بالتصرفات الجائزة لا أن الناس مسلطون علي أحكامهم.

و أفاد الشيخ قدس سره انه لو تمسك بالسيرة فلا بد من رعاية الشرائط المحتملة حيث ان السيرة دليل لبي و لا بد فيها من الاقتصار علي القدر المتيقن.

اقول: لا اشكال في أن الاباحة المالكية تقتضي جواز التصرف و عدم المنع من ناحية حرمة التصرف في مال الغير و أما لو شك في

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 69

جواز تصرف خارجي او اعتباري من غير ناحية كون المال ملكا للغير فلا بد من ملاحظة دليل ذلك

التصرف مثلا لو شك في جواز اكل التفاح قبل طلوع الشمس لا بد من ملاحظة دليل جواز اكله من حيث ان اطلاقه يشمل اكله قبل طلوع الشمس أم لا و هكذا و هكذا.

و علي الجملة: المعاطاة التي يقصد بها الملكية من مصاديق البيع فيشترط فيها ما يشترط في البيع بلا فرق بين الالتزام بكونها مفيدة للاباحة أو الملكية أما علي فرض افادتها الملكية فظاهر و أما علي تقدير الالتزام بكونها مفيدة للاباحة فلان هذه الاباحة لا تكون مالكية بل إباحة شرعية و المفروض ترتبها علي المعاطاة التي من مصاديق البيع و من ناحية اخري قد دلت الادلة علي اشتراط البيع بشروط و قيود فلا بد من رعايتها.

و ان شئت قلت: ان موضوع الاباحة الشرعية المعاطاة الخاصة لا مطلق المعاطاة باي وجه كانت و الا يلزم ترتب الاباحة علي المعاطاة التي يكون احد المتعاطيين صغيرا أو مجنونا فان حكم الامثال واحد و هل يمكن الالتزام به؟

و في مقابل هذا القول قول بعدم الاشتراط بشروط البيع علي الاطلاق أي اعم من القول بافادتها الاباحة و من القول بافادتها الملك اما علي القول بالإباحة فواضح حيث انها خارجة عن دائرة البيع فلا يشترط فيها ما يشترط في البيع و أما علي القول بافادتها الملك فلان المطلق ينصرف الي الفرد المحكوم باللزوم.

و الوجهان المذكور ان كلاهما باطلان أما الوجه الأول فلان البيع مفهوم عرفي و لا تكون له حقيقة شرعية و المفروض ان الشارع الاقدس اعتبر فيه شروطا لا بد من رعايتها و قد علم من الخارج ان المعاطاة التي من مصاديق البيع قد رتبت عليها الاباحة فما دام لا

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 70

تتوفر فيه

الشرائط المقررة لا يترتب عليه الاثر و لا تفيد الاباحة اذ المفروض ان الاباحة لا تكون مالكية بل إباحة شرعية فلا بد من ملاحظة القيود المستفادة من دليلها.

و بعبارة واضحة: المستفاد من الدليل ترتب الاباحة علي البيع المعاطاتي فلا تترتب علي المعاطاة التي لا تكون واجدة للشرائط و أما الوجه الثاني فهو أوهن من الاول فان البيع مشروط في وعاء الشرع بشرائط و لا فرق فيه بين كونه لازما أو جائزا.

و ببيان واضح: قد سبق ان الخيار و اللزوم حكمان شرعيان مترتبان علي البيع لا أن الملكية قسمان بل الملكية أمر واحد و هذا الامر الواحد قد يكون لازما و اخري يكون جائزا فلاحظ.

و مما ذكرنا علم فساد التفصيل الّذي يستفاد من كلام الشيخ بأن نقول: ان قلنا بأنها تفيد الاباحة لا تشترط فيها الشرائط المقررة و ان قلنا بانها تفيد الملك تشترط بتقريب: انها علي الاول لا تكون بيعا و علي الثاني تكون من مصاديق البيع فعلي الاول لا تشترط فيها و علي الثاني تشترط.

و صفوة القول: انه لا بد من اجتماع الشرائط المقررة في البيع بلا فرق بين كون الدليل اللفظ و كونه الاجماع اذ بدون رعاية الشروط المقررة لا يتحقق عنوان البيع الصحيح و مع عدم تحقق العنوان المذكور لا طريق الي احراز ان الشارع الاقدس رتب الملكية أو الاباحة عليها فلا تغفل.

«قوله قدس سره: حيث ان الشروط المذكورة شرائط للبيع العقدي اللازم»

لم يظهر لي وجه ما أفاده فان مقتضي اطلاق ادلة الشروط

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 71

المعتبرة اعتبارها في مطلق البيع بلا فرق بين البيع العقدي اللفظي و البيع المعاطاتي و لا وجه للاختصاص و الذي يهون الخطب

ان الماتن بنفسه يصرح بخلاف ما أفاده فلاحظ.

«قوله قدس سره: فتأمل»

يمكن ان الوجه في الامر بالتأمل ان كونها معاوضة عرفا لا تقتضي جريان الربا فيها فان الربا يختص بالمعاوضة التمليكية و الكلام في المعاطاة التي قصد بها الاباحة فلا وجه لجريان الربا فيها.

و الحق أن يقال ان الاحكام الشرعية امور تعبدية و لا بد فيها من الاقتصار علي مقدار قيام الدليل و حيث ان الدليل الدال علي حرمة الربا يختص بالبيع فلا وجه للالتزام بسريانه في غيره.

«قوله قدس سره: لانها إباحة عندهم فلا معني للخيار»

الامر كما افاده اذ الخيار عبارة عن ملك فسخ العقد و المفروض ان العقد المعاطاتي لا يؤثر الاثر المقصود و بعبارة اخري: لا موضوع للخيار علي القول بالإباحة فان العين باقية في ملك مالكها و له التصرف فيها.

«قوله قدس سره: بناء علي صيرورتها بيعا بعد اللزوم»

علي هذا القول تكون المعاطاة بيعا من أول الامر و بعبارة اخري:

تكون المعاطاة من اوّل تحققها بيعا لا انها تصير بيعا بعد اللزوم.

و ان شئت قلت: الشي ء لا ينقلب من قبل نفسه فاذا لم تكن بيعا حدوثا لا يكون بيعا بقاء لكن الحق كما ذكرنا كونها بيعا من اوّل الامر و عليه يترتب عليها الخيار بمقتضي ادلته.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 72

«قوله قدس سره: لاختصاص ادلتها بما وضع علي اللزوم»

لا مقتضي لهذا التفصيل فان لزوم كل عقد بحسب طبعه الاولي اي مع قطع النظر عن دليل الخيار فلو كان دليل الخيار مختصا بالعقد الذي يكون لازما من قبل بقية الجهات لزم تعدد الخيار في عقد واحد و هو كما تري فموضوع الخيار العقد الذي يكون لازما في حد نفسه فلا ينافي كونه جائزا

من قبل خيار آخر فلاحظ.

للمدعي فلا مجال للتمسك بالسيرة علي الاباحة.

«قوله قدس سره: كما تعارف اخذ الماء مع غيبة السقاء و وضع الفلس».

ليس هذا شاهدا علي المدعي فانه لا اشكال في جواز التصرف في مال الغير برضاه و وضع الفلس في المكان المعدّ له وفاء لما في الذمة فان السقاء انما يرضي بالشرب مع العوض لا مجانا فاذا شرب الظامي تشتغل ذمته بالعوض فوضعه الفلس في ذلك المكان اداء لما في ذمته و لا يمكن جعل الشرب و وضع الفلس بيعا معاطاتيا اذ قبل الشرب لم تتحقق المعاطاة و بعد الشرب لا موضوع للبيع فانه يتلف بالشرب فلا موضوع لان يباع فهذا لا يكون شاهدا علي ما ادعاه من تحقق المعاطاة بمجرد ايصال الثمن و اخذ المثمن.

«قوله قدس سره: و كذا غير الماء من المحقرات»

لا يبعد أن يكون ما ذكر داخلا في التوكيل العام بأن نقول المالك يوكل من يريد الاشتراء أن يبيع من قبل المالك وكالة فيكون الاخذ وكيلا من قبل المالك فيبيع وكالة من قبله و يشتري اصالة فان بيعه بالوكالة و اشترائه بالاصالة.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 74

و ربما يقال: ان هذه الوكالة لا تكون شخصية فتكون باطلة فانه يقال الوكالة الشخصية انما تعتبر في الوكالة الشخصية و أما الوكالة النوعية فلا تكون وكالة شخصية فلا تكون باطلة.

ان قلت: الوكالة من العقود و العقد يحتاج الي الايجاب و القبول و المفروض عدم تحققهما في المقام قلت: الوكالة من العقود الاذنية فيكفي الاذن من المالك و ان لم تتحقق الوكالة و بعبارة واضحة: المالك اذا اذن في التصرف في ماله يجوز التصرف فيه بلا فرق بين التصرف و التصرف الاعتباري.

«قوله قدس سره: و من

هذا القبيل دخول الحمام و وضع الاجرة في كوز»

الذي يختلج بالبال أن يقال ان صاحب الحمام يرضي بالاغتسال لمن يدفع كذا مقدار فان دفع الداخل في الحمام ذلك المقدار يكون مصداقا لمورد رضي المالك و ان لم يدفع يكون تصرفه عدوانيا و تشتغل ذمته باجرة المثل و أما وضع الفلس في الكوز فهو مصداق للاقباض و القبض فان كوزه كيده فكأن صاحب الحمام خرج عن الحمام و لكن يده مبسوطة لاخذ الاجرة فلا اشكال.

«قوله قدس سره: ثم انه لو قلنا بأن اللفظ الغير المعتبر».

مراده قدس سره من العبارة المذكورة غير واضح فان المراد ان كان مجرد المقاولة و التباني فلا يصدق عليه العقد البيعي فلا يترتب عليه اثر و ان كان المراد ان البيع ينشأ باللفظ الفاقد للشرائط المقررة شرعا فلا أثر له فان القضية بشرط المحمول ضرورية.

لكن الذي يهون الخطب ان الحكم مترتب علي عنوان البيع و التجارة فلو صدق العنوان يتحقق النقل و الانتقال و لذا نقول:

يتحقق البيع بالمعاطاة فالميزان الوحيد صدق عنوان البيع و التجارة

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 75

بأي وجه لا أزيد من هذا المقدار.

عن المشتري امر واضح ظاهر و اذا فرض ان كل واحد من المتعاملين ملك ماله بالعوض يكون كل منهما بايعا و لا يرتبط فعل احدهما بالآخر بل يكون كل من الانشائين إنشاء مستقلا و لا يترتب علي انشائهما اثر اذ المفروض ان البيع مركب من الايجاب و القبول لا من الايجابين.

و صفوة القول: ان البيع عبارة عن تمليك العين بالعوض و الاشتراء عبارة عن قبول التمليك المذكور و لا فرق بين أن يكون كل من العوضين عروضا أو نقدا فكل عين ملكت بالعوض يكون بيعا فلو ملك دينار بمن من الحنطة يكون المملك للدينار بايعا و يكون الدينار مبيعا كما ان القابل و المتملك للدينار مشتريا و الحنطة تكون ثمنا فلا تغفل.

«قوله قدس سره: ففي كونه بيعا و شراء بالنسبة الي كل منهما»

علي ما ذكرنا لا مجال لهذا التقريب لانا ذكرنا ان البيع عبارة

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 76

عن تمليك عين بعوض و الاشتراء عبارة عن قبول التمليك المذكور فلا يعقل اجتماع العنوانين المذكورين في عقد واحد بل لا بد من اختصاص كل واحد من المتعاملين بعنوان من العنوانين و قلنا يلزم أن يكون عنوان البيع متقدما علي عنوان الاشتراء.

«قوله قدس سره: أو كونها معاطاة مصالحة»

الصلح عبارة عن التسالم لا تمليك عين بعوض فلا مجال للترديد و بعبارة اخري: اذا ملك المالك مملوكه بالعوض يكون بيعا و اذا تسالم مع الطرف المقابل علي أمر يكون صلحا فكل يغاير الاخر فكيف يتردد الامر بين العنوانين.

«قوله قدس سره: و لذا حملوا الرواية»

لاحظ ما رواه ابن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام انه قال في رجلين كان لكل واحد منهما طعام عند صاحبه و لا

يدري كل واحد منهما كم له عند صاحبه فقال كل واحد منهما لصاحبه: لك ما عندك ولي ما عندي فقال لا بأس بذلك اذا تراضيا و طابت أنفسهما «1».

«قوله قدس سره: لا يخلو ثانيهما عن قوة».

هذا هو المتعين فان من يملك العين بالعوض يكون بايعا و الطرف المقابل اذا قبل التمليك المذكور يكون مشتريا و أما اذا ملك أيضا العين بالعوض يكون كل منهما بايعا و لا يرتبط احدهما بالآخر بل كل واحد منهما ايجاب مستقل و لا يترتب عليه اثر شرعا.

ان المصالحة و ما ذكره بعدها لا يتوقف تحققها بما لها المفهوم بل باعتبار تحقق الصلح من طرف و قبوله من الطرف الاخر.

«قوله قدس سره: و بهذا الاطلاق يستعمل المعاطاة»

أي باعتبار تحقق العقد بالفعل الخارجي يستعمل لفظ المعاطاة في الموارد المذكورة مع ان المعاطاة بما لها المفهوم القائم بالطرفين لا تتحقق في الموارد المذكورة.

«قوله قدس سره: و في صحته تأمل»

حيث ان مفهوم المفاعلة بمفهومها متقوم بالطرفين.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 78

«قوله قدس سره: و هذا بعيد عن معني البيع»

بل اجنبي عن البيع بالكلية فان البيع عبارة عن تمليك عين بعوض و المفروض في المقام انه جعل التمليك في مقابل التمليك و لا بد من تحقيق الحال فنقول: تارة يملك التمليك بإزاء التمليك بأن يملكه تمليكه في مقام تمليك الاخر تمليكه و علي هذا الفرض لا يتحقق بالانشاء الاول تمليك العين بل يملك كل واحد من المتعاملين تمليكه في مقابل تمليك الاخر تمليكه.

و لا دليل علي صحة هذا النحو من التمليك الا علي القول بأن التجارة عن تراض مفهوم يشمل كل معاملة و عقد و هذه الدعوي بلا دليل.

و اخري يملك العين و يشترط تمليك الاخر أيضا عينه و هذا يكون هبة معوضة و تتحقق الملكية بالتمليك الاول غاية الامر لو لم يملك الثاني و لم يف بالشرط يحصل للواهب الاول خيار الفسخ.

و ثالثة يملك العين بداعي ان الطرف المقابل يملك أيضا و في هذا الفرض لو لم يملك الطرف لا يحصل خيار تخلف الشرط بل يترتب علي العقد المذكور أحكام الهبة غير المشروطة فان تخلف الداعي لا يقتضي الخيار.

«قوله قدس سره: اذ لو لم يملكه الثاني هنا لم يتحقق التمليك من الاول»

قد

ظهر مما ذكرنا عدم تمامية ما افاده قدس سره فان التمليك اذا تعلق بالتمليك فكل من الطرفين يملك تمليك الاخر و ان تعلق التمليك بالعين فان كان تمليكا بعوض يكون بيعا و ان كان مشروطا يكون هبة مشروطة و ان لم يكن مشروطا يكون هبة غير مشروطة

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 79

فعلي جميع التقادير ما افاده غير تام.

«قوله قدس سره: ثالثها أن يقصد الاول إباحة ماله بعوض»

اقول: تارة يملك اباحته في مقابل تمليك الاخر اي تجعل المبادلة بين الاباحة و التمليك و يقع الكلام في صحة هذه المعاوضة و المبادلة و قد مرّ الكلام حوله آنفا و اخري يبيع لمن يملك و في هذا الفرض تتحقق الاباحة لكن لمن يكون مملكا و في الفرض المزبور لا معاوضة و لا اشكال في جواز مثلها فان هذه الاباحة كإباحة المالك ملكه لمن يكون زائرا للحسين عليه السلام مثلا و بعبارة اخري: لا كلام و لا اشكال في جواز إباحة المالك ماله لشخص خاص أو في زمان مخصوص.

«قوله قدس سره: رابعها أن يقصد كل منهما الاباحة بإزاء إباحة».

الكلام في هذا القسم هو الكلام فانه تارة تجعل المبادلة بين الاباحتين و اخري يبيح ماله لمن يبيح ماله و قد مرّ الكلام حول الفرع السابق و ما ذكرناه يجري في هذا الفرع أيضا فلا نعيد.

«قوله قدس سره: و منشأ الاشكال أوّلا الاشكال في صحة إباحة جميع التصرفات»

الوكالة من العقود الاذنية فكل ما يترتب علي الوكالة يترتب علي الاذن مثلا يجوز بيع مال الغير بالوكالة فيجوز بالاذن فيه و قس عليه العتق و هكذا و هكذا هذا في التصرفات الاعتبارية و أما التصرف التكويني الخارجي فالظاهر جوازها بالإباحة

مثلا وطئ امة الغير يجوز بالتحليل فاذا أباح وطء الامة يكون مرجعها الي تحليلها فعليه يمكن أن يقال: انه يجوز للمالك إباحة جميع التصرفات اعتبارية كانت أو تكوينية.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 80

الا أن يقال: ان تحليل الامة يشترط بصيغة خاصة فلا يتحقق بالإباحة و صفوة القول: ان دليل سلطنة الناس علي أموالهم لا يمكن جعله مستندا في الموارد المشار إليها اذ قد قلنا سابقا ان دليل السلطنة مخدوش سندا.

مضافا الي أنه لا يكون مشرعا فلا مجال لاستفادة جواز التصرف في المال كيف ما كان و إلا جاز اكل لحم ما يكون حراما بإباحة المالك الي غيره من المحرمات الشرعية و هو خلاف الضرورة.

و لكن الذي يهون الامر ما قلناه و هو ان كل تصرف اعتباري من التصرفات التي تكون جائزة للمالك يجوز التوكيل فيها للغير و كل أمر يجوز فيه الوكالة يجوز بالاذن فان المطلوب حصول الاذن المالكي و الاذن المالكي تارة يحصل بالوكالة و اخري يحصل بلا تحقق الوكالة بأن يأذن المالك لغيره في التصرف الفلاني كما لو اذن للغير في بيع داره أو اجارتها أو طلاق زوجتها و هكذا فلاحظ نعم اذا كان التصرف الاعتباري أو الخارجي لم يكن جائزا للمالك لا يجوز بالاذن للغير بلا كلام.

«قوله قدس سره: فاذا كان بيع الانسان مال غيره لنفسه بأن يملك الثمن مع خروج المبيع عن ملك غيره غير معقول»

لم يظهر لي وجه عدم معقوليته بل لا مجال في مثل المقام الاستدلال بحكم العقل فان مثله لا يرتبط العقل بل يرتبط بالعرف و الشرع و الظاهر انه امر واقع في العرف مثلا اذا سئل السائل بالكف أن يشتري له رغيفا فاشتري المسئول

من الخباز رغيفا للسائل يخرج الثمن من كيس المسئول و يدخل الرغيف في ملك السائل هذا بحسب العرف و أما شرعا فالظاهر انه لا دليل علي المنع عنه فالنتيجة انه جائز عرفا و شرعا.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 81

«قوله قدس سره: و يكون بيع المخاطب بمنزلة قبوله»

كيف يمكن ما أفاده و الحال ان البيع علي حسب تقريره يتوقف علي صيرورة العين ملكا له و بعبارة اخري: ما دام لم تدخل العين في ملكه لا يجوز له البيع و المفروض ان الملكية تتحقق بالبيع و ان شئت قلت: لازم هذا الكلام ان العين الواحدة في زمان واحد تدخل في ملك البائع و أيضا تخرج عن ملكه و هذا أمر غير معقول.

«قوله قدس سره: و يقدر وقوعه قبل العتق»

لا اشكال في أن الالتزام بمثله متوقف علي قيام دليل عليه و ببيان واضح هذا و أمثاله لا يمكن الالتزام بها علي طبق القواعد الاولية كما هو ظاهر.

«قوله قدس سره: مع ان الاباحة المتحققة من الواهب يعم جميع التصرفات»

الواهب لا يقصد الاباحة بل يقصد التمليك فاذا لم يتحقق التمليك يكون العقد فاسدا بلا اثر نعم اذا قام الدليل علي أن الهبة الكذائية تترتب عليها الاباحة نلتزم بها و الميزان في سعة دائرة الاباحة و ضيقها مقدار دلالة ذلك الدليل الدال علي تحقق الاباحة فلاحظ.

«قوله قدس سره: و عرفت أيضا ان الشهيد في الحواشي لم يجوز اخراج المأخوذ بالمعاطاة في الخمس و الزكاة»

ان قلنا بتعلق الخمس أو الزكاة بالعين فلا يجوز تبديلها بمال الغير و بعبارة اخري لا يجوز الاخراج من مال الغير لعدم الدليل عليه نعم يجوز الاخراج من مال نفسه اذا كان من التعدد للدليل

الخاص و أما ان كان متعلقا بالذمة فأداء ما في الذمة بمال الغير علي طبق

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 82

القاعدة الاولية هذا بحسب الكبري الملكية.

و أما المأخوذ بالمعاطاة فلا اشكال في أن المالك لم يقصد بعطائه الخارجي الاباحة بل قصد البيع و التمليك و الاباحة علي القول بها إباحة شرعية فلا بد من ملاحظة مقدار الدليل عليها فان كان مقتضي الدليل إباحة جميع التصرفات حتي المتوقفة علي الملك نأخذ به فان الميزان في الامور التعبدية المتابعة للشارع الاقدس و لكن هذا مجرّد فرض و خيال اذ قد علم مما تقدم و سبق ان مقتضي الادلة ان المعاطاة كالبيع اللفظي تؤثر في حصول الملكية و انها قسم من أقسام البيع بلا فرق بينها و العقد اللفظي.

«قوله قدس سره: و ثمن الهدي»

قال سيدنا الاستاد في هذا المقام «1» الظاهر عدم اعتبار الملك في ثمن الهدي فان ما يظهر من الاخبار وجوب سوق الهدي في حج القران و وجوب ذبحه هناك في حج التمتع و ليس في شي ء منهما تعرض لملك الثمن أصلا بل لا يبعد استفادة عدمه مما ورد في بذل الحج هذا.

مضافا الي أنه لا يتصور لاخراج ثمن الهدي من مال الغير معني معقول و ذلك لان المهدي اما أن يشتري الهدي بذمته ثم يؤديها مما ابيح له و عليه يكون الثمن مال نفسه و انما أوفاه من مال الغير و أما أن يشتريه بشخص مال الغير و عليه ان قصد الشراء للمالك فالهدي بنفسه يكون للمبيح فهو نظير أن يبيح له سوق الهدي الموروث له من والده مثلا و ان قصد الشراء لنفسه فهو داخل فيما هو معلوم من شراء احد بمال

الغير لنفسه شيئا و لا معني لاخراج ملك الغير في ثمن الهدي.

______________________________

(1) محاضرات في الفقه الجعفري ج 2 ص 93.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 83

«قوله قدس سره: و لا وطي الجارية»

المستفاد من الآية الشريفة توقف الجواز علي الملكية و أما التحليل فان كان المستفاد من الدليل لزوم كونه بلفظ خاص فلا يجوز بمطلق الاباحة و لكن الكلام في المقام في الاباحة الشرعية فالميزان بسعة دائرة دلالة الدليل و ضيقها و حيث ان التوقف شرعي لا عقلي يمكن للشارع أن يجوز الوطي و لو مع عدم الملك بلا كلام و لا اشكال.

«قوله قدس سره: مع ان مقصود المتعاطيين الاباحة المطلقة».

مقصود المتعاطيين التمليك لا الاباحة لا المطلقة و لا المقيدة فلا تغفل.

«قوله قدس سره: الا انه لا يباح بتلك الاباحة المطلقة الا ما هو جائز بذاته في الشريعة».

مضافا الي أنه قد سبق و تقدم ان سند الحديث ضعيف و لا جابر له.

«قوله قدس سره: بمقتضي العقل و النقل»

لم يقم دليل علي بطلانه لا من العقل و لا من النقل أما العقل فلا يرتبط بالمقام و أما النقل فقد دل علي صحة البيع و البيع أمر عرفي لغوي و لم يستفد من العرف لزوم دخول كل من العوضين في محل خروج العوض الاخر عن ذلك المحل بل قوام البيع بالتمليك بالعوض بلا فرق بين دخول المعوض في كيس من خرج عنه العوض و بين دخوله في كيس غير من خرج عنه الثمن كما مثلنا باشتراء احد الخبز من الخباز للفقير فلاحظ.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 84

و لقد اجاد السيد قدس سره في الحاشية حيث قال: «قد عرفت امكان اعتبار البدلية بين المالين

مع قطع النظر عن المالكين و لذا يطلق علي بيع الغاصب لنفسه البيع مع ان المعوض للغير و دعوي ان ذلك من جهة ادعائه الملكية كما تري اذ كثيرا لا يخطر بباله هذا التنزيل و هذا الادعاء و مع ذلك يطلق عليه البيع.

نعم لا يبعد أن يقال بأن قوام البيع عرفا بخروج المبيع عن كيس البائع و دخول الثمن في كيسه فلا يمكن أن يبيع احد داره في مقابل مائة دينار تدخل في كيس ثالث و علي فرض الشك في الصدق لا يمكن الاخذ بإطلاق دليل الامضاء لعدم جواز الاخذ بالدليل في الشبهة المصداقية مضافا الي أنه يمكن احراز عدم كون المصداق المشكوك فيه من مصاديق العام أو المطلق باستصحاب عدم كونه كذلك فلاحظ.

«قوله قدس سره: نعم لو كان هناك تعارض و تزاحم من الطرفين بحيث أمكن تخصيص كل منهما لاجل الاخر».

اذا كان التعارض من الطرفين بحيث لا يكون احدهما مقدما علي الاخر بالتخصيص أو بالحكومة كما لو كانت النسبة بين الدليلين عموما من وجه لا مجال لتخصيص احدهما بالآخر بل اللازم في مثله اما التساقط لعدم الترجيح اذ المفروض عدم مرجح لاحدهما علي الاخر و اما الترجيح بمرجح خارجي ان كان.

و لعل الوجه في امره بالتأمل بقوله «فتأمل» ما ذكرنا و اللّه الهادي الي سواء السبيل و العجب من السيد قدس سره في الحاشية حيث صرح بأن اللازم تخصيص احدهما بالآخر مع كون النسبة بالعموم من وجه.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 85

«قوله قدس سره: من جهة كشف البيع عن الرجوع»

ان قام دليل علي صحة الرجوع المشار إليه فهو و الا فيشكل الالتزام بتماميته اذ الرجوع من الامور الانشائية المحتاجة الي الابراز

و ابرازه بالبيع أو بالعتق دوري اذ المفروض انه ما لم يتحقق الرجوع و لم يتحقق الملك لا يصح البيع و العتق و الحال ان الرجوع المعتبر يتوقف علي البيع أو العتق فلاحظ.

«قوله قدس سره: و بالجملة فما نحن فيه لا ينطبق»

توضيح كلامه: انه لا يمكن تصحيح التصرف الموقوف علي الملك كالبيع لنفسه في المقام لا بالتمليك الضمني لعدم قصد التمليك من قبل المالك علي الفرض و لا بالتمليك الفرضي التقديري لعدم التنافي لان المفروض ان قاعدة السلطنة لا تكون مشرعة و لا يكشف البيع عن تحقق سبب الملك كما هو كذلك في بيع الواهب أو عتقه اذ المفروض انه لم يتحقق سبب ملك بالنسبة الي المباح له بل العين باقية في ملك المبيح.

«قوله قدس سره: وقع البيع للمالك اما لازما»

مقتضي الصناعة عدم وقوع البيع للمالك لا بنحو اللزوم و لا بنحو الجواز اما عدم تحققه لازما فلعدم قصد المباح له المالك بل انما قصد نفسه و أما عدم وقوعه للمالك بالاجارة فلما ذكرنا من عدم قصده فلا موضوع للاجازة.

«قوله قدس سره: و لكن الّذي يظهر من جماعة منهم قطب الدين»

المشتري لا يبيح للبائع الغاصب التصرفات في الثمن بل تسليم الثمن بعنوان الوفاء بالعقد و لذا قالوا بأن ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده و لعل الماتن اشار الي ما ذكر بقوله «فتأمل».

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 86

«قوله قدس سره: ليست معاوضة مالية»

ان قلنا بأن كل واحد يملك اباحته في مقابل تملك إباحة الاخر تكون المعاوضة متحققة لكن الظاهر ان المقصود الاباحة في مقابل الاباحة أي في ظرف إباحة الاخر و من الظاهر انه لا معاوضة في الصورة المفروضة.

«قوله قدس سره: من جهة

خروجه عن المعاوضات المعهودة شرعا و عرفا»

بل لا معاوضة اصلا فلا تصل النوبة الي أنها معاوضة عرفا أو شرعا و قلنا انها إباحة في ظرف خاص و في هذه الصورة لا تكون تجارة بلا كلام بل قد قلنا سابقا ان صدق عنوان التجارة علي غير البيع اوّل الكلام و الاشكال.

«قوله قدس سره: الا أن يكون نوعا من الصلح»

الصلح عبارة عن التسالم و نتيجته تختلف باختلاف قصد المتصالحين.

«قوله قدس سره: كما يستفاد من بعض الاخبار»

لاحظ ما رواه محمد بن مسلم «1» و لا يستفاد من هذه الرواية عدم اشتراط الاتيان بلفظ الصلح في المصالحة بل المستفاد من هذه الرواية جواز المبادلة بهذا النحو من التراضي و بعبارة اخري:

يستفاد من هذا الحديث جواز المبادلة و المعاوضة بين المالين بهذا النحو و لكن مع ذلك لا يمكن الحكم بجواز الاباحة بالإباحة و بالتمليك بهذا النحو لان المستفاد من الحديث المبادلة بين العينين فلاحظ.

«قوله قدس سره: و نحوه ما ورد في مصالحة الزوجين»

لاحظ ما رواه الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال سألته عن قول

______________________________

(1) تقدم في ص 76.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 87

اللّه عز و جل «وَ إِنِ امْرَأَةٌ خٰافَتْ مِنْ بَعْلِهٰا نُشُوزاً أَوْ إِعْرٰاضاً» فقال:

هي المرأة تكون عند الرجل فيكرهها فيقول لها: اني اريد ان اطلقك فتقول له: لا تفعل اني اكره أن تشمت بي و لكن انظر في ليلتي فاصنع بها ما شئت و ما كان سوي ذلك من شي ء فهو لك و دعني علي حالتي فهو قوله تعالي «فَلٰا جُنٰاحَ عَلَيْهِمٰا أَنْ يُصْلِحٰا بَيْنَهُمٰا صُلْحاً»

و هذا هو الصلح «1».

و ما عن علي بن أبي حمزة قال سألت أبا الحسن عليه السلام

عن قول اللّه عز و جل «وَ إِنِ امْرَأَةٌ خٰافَتْ مِنْ بَعْلِهٰا نُشُوزاً أَوْ إِعْرٰاضاً» قال اذا كان كذلك فهّم بطلاقها فقالت له امسكني و ادع لك بعض ما عليك و احللك من يومي و ليلتي حل له ذلك و لا جناح عليهما «2».

و ما رواه ابو بصير عن ابي عبد اللّه عليه السلام قال سألته عن قول اللّه جل اسمه «وَ إِنِ امْرَأَةٌ خٰافَتْ مِنْ بَعْلِهٰا نُشُوزاً أَوْ إِعْرٰاضاً»

قال هذا تكون عنده المرأة لا تعجبه فيريد طلاقها فتقول له امسكني و لا تطلقني و ادع لك ما علي ظهرك و اعطيك من مالي و احللك من يومي و ليلتي فقد طاب ذلك كله «3».

و ما رواه زرارة قال سئل ابو جعفر عليه السلام عن النهارية يشترط عليها عند عقدة النكاح أن يأتيها ما شاء نهارا أو من كل جمعة أو شهر يوما و من النفقة كذا و كذا؟ قال فليس ذلك الشرط بشي ء من تزوج امرأة فلها ما للمرأة من النفقة و القسمة و لكنه ان تزوج امرأة فخافت منه نشوزا أو خافت أن يتزوج عليها فصالحت من

______________________________

(1) الوسائل الباب 11 من أبواب القسم و النشوز و الشقاق الحديث 1.

(2) عين المصدر الحديث 2.

(3) عين المصدر الحديث 3.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 88

حقها علي شي ء من قسمتها أو بعضها فان ذلك جائز لا بأس به «1».

«قوله قدس سره: و لو كانت معاملة مستقلة كفي فيها عموم الناس مسلطون»

العجب كل العجب من الماتن حيث افاد آنفا بعدم كون القاعدة مشرعة و مع ذلك يقول في المقام بكفاية القاعدة لاثبات المدعي و العصمة مخصوصة باهلها و علي الجملة: لا مجال للاستدلال بالقاعدة فانها

مخدوشة سندا و دلالة كما مر الكلام حول كلا الامرين.

«قوله قدس سره: و المؤمنون عند شروطهم»

الشرط لا يصدق علي الجعل الابتدائي فلا مجال لاتمام الامر بقاعدة نفوذ الشرط و لكن ذكرنا سابقا ان جواز الاباحة المقيدة علي طبق القواعد الاولية و لا تحتاج الي التماس دليل فانه لا اشكال في أن المالك له أن يبيح التصرف في ماله لغيره.

«قوله قدس سره: ففي لزومها مطلقا لعموم المؤمنون عند شروطهم»

الاشكال في صحة مثل التمليك المذكور و علي فرض الاغماض يمكن الاستدلال علي اللزوم بوجوب الوفاء بالعقد بمقتضي قوله تعالي «أوفوا بالعقود» و أما لو قلنا بأنها إباحة في ظرف خاص فلا اشكال في عدم لزومها لعدم ما يقتضي اللزوم فلاحظ.

بمنقوله.

«قوله قدس سره: و لعل وجه الاشكال عدم تاتي المعاطاة بالاجماع»

ظهر بما ذكرنا فساد أصل الاشكال و ان الحق جريان المعاطاة في عامة العقود و الايقاعات الا ما خرج بالدليل المعتبر فلا تصل النوبة الي الاشكالات المتفرعة عليه فلاحظ.

«قوله قدس سره: لاطلاق بعض ادلة الرهن»

لاحظ ما رواه عبد اللّه بن سنان قال سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن السلم في الحيوان و الطعام و يرتهن الرجل بماله رهنا قال نعم استوثق من مالك «1» فان مقتضي الاطلاق المستفاد من الحديث عدم الفرق بين وقوعه بالقول و بالفعل.

______________________________

(1) الوسائل الباب 1 من الرهن الحديث 1.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 90

«قوله قدس سره: فتأمل»

قال السيد قدس سره في الحاشية «لعل وجهه ان مجرد عدم معروفية الجواز فيه غير مانع و لا يكون دليلا علي كون بنائه شرعا علي اللزوم بأن يكون من لوازمه هذا علي أن القبض عند بعضهم شرط في اللزوم فيكون الوقف قبله صحيحا جائزا» انتهي محل الحاجة من كلامه و الحق ان المعاطاة جارية في الوقف و لعل السيرة جارية عليه و اللّه العالم.

مع جريان الاصل في السبب لا تصل النوبة الي الاصل في المسبب.

«قوله قدس سره: لو سلم جريانها»

لعل وجه الترديد ان المورد من موارد الشك في المقتضي و الماتن لا يري جريان الاستصحاب فيما يكون الشك في المقتضي.

«قوله قدس سره: مندفع بما سيجي ء»

و هو ان الضمان قبل التلف لم يكن و بعبارة اخري لم تكن اليد

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 91

قبل التلف يد ضمان و بعد التلف نشك في الضمان و مقتضي استصحاب عدمه بقاء العدم بحاله و ببيان آخر نشك في حدوث الضمان و مقتضي الاستصحاب عدم حدوثه.

«قوله قدس سره: و حيث ارتفع مورد التراد امتنع»

و علي الجملة موضوع الخيار العين الخارجية و مع عدم بقائها لا مجال لتوهم الخيار و لا فرق فيما ذكر بين تلف كلتا العينين و تلف احداهما اذ المتيقن جواز التراد و مع عدم امكانه لا خيار هذا علي تقدير العلم بكون الموضوع للخيار عبارة عن تراد العينين و أما اذا شك في أن الموضوع العين الخارجية أو العقد فأيضا تكون النتيجة عدم الخيار فان المحكم اصالة اللزوم فيلزم قيام دليل معتبر علي الخيار و حيث ليس فليس.

و علي الجملة: اذا قلنا: ان المستفاد من الاجماع ان موضوع الخيار متقوم بتراد العينين فلا اشكال و لا كلام في انتفائه مع تلف العينين و أما لو شك في أن متعلقه التراد أو العقد أو العين كما في الهبة يكون دليل اللزوم محكما و مقتضيا للحكم باللزوم.

«قوله قدس سره: لاصالة بقاء سلطنة مالك العين الموجودة و ملكه لها»

لا مجال لهذا الاصل فان استصحاب الحكم الكلي معارض باستصحاب عدم الجعل الزائد لكن لا يحتاج الي الاستصحاب المذكور فان خروج العين

عن مالك مالكها يتوقف علي الدليل و لا دليل علي الخروج فيمكن الرجوع الي القاعدة الاولية.

الا أن يقال: لا يمكن الالتزام به اذ يلزم الجمع بين العوض و المعوض و صفوة القول: انه لو قلنا بأن المستفاد من الشرع الاقدس انه لا يمكن الجمع بين عدم ضمان من تلفت احدي العينين

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 92

عنده و بقاء العين الاخري الباقية في ملكه فلا مجال للرجوع بل مقتضي القاعدة الالتزام بصيرورة العين الباقية مملوكة لمن تكون عنده.

«قوله قدس سره: انما الكلام في الضمان اذا اراد الرجوع»

قد ظهر مما تقدم انه لا مجال لرجوعه فانا لو قلنا بأنه لا يمكن الجمع بين العوض و المعوض و المفروض عدم ضمان من تلفت عنده العين فلا مجال لرجوعه.

«قوله قدس سره: و ليس هذا من مقتضي اليد»

اذ المفروض ان العين التالفة قبل تلفها لم تكن مضمونة و بعد تلفها لا موضوع للضمان.

«قوله قدس سره: و لكن يمكن أن يقال: ان اصالة بقاء السلطنة حاكمة علي اصالة عدم الضمان»

الظاهر ان مراده ان مقتضي الاستصحاب بقاء سلطنة مالك العين الموجودة و بعد رجوعه في العين لا يبقي مجال لاصالة البراءة عن الضمان بالمثل أو القيمة لكن الاشكال في أن الاستصحاب معارض باستصحاب عدم الجعل الزائد و المتعين أن يقال: ان العين الموجودة باقية في ملك مالكها فرجوعه فيها لا يتوقف علي الاصل بل الرجوع علي طبق القاعدة الاولية و ان قلنا بصيرورتها مملوكة لذي اليد فلا مجال للرجوع.

و يمكن أن يقال: ان مقتضي بقاء العين الموجودة في ملك مالكها جواز استردادها لمالكها و لازمه كون الاخذ ضامنا للتالف بالمثل أو القيمة.

و لقائل أن يقول: لا مجال لهذا البيان

و ان اصالة بقاء السلطنة و استصحابه حاكم علي اصالة عدم الضمان لان الاستصحاب معارض

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 93

باستصحاب عدم الجعل الزائد و علي فرض جريانه لا يكون حاكما علي اصالة عدم الضمان الاعلي القول بالمثبت لان لازم بقاء السلطنة كون التالف مضمونا بالمثل أو القيمة و لا نقول بالمثبت.

و ان شئت قلت:

ناحية اخري لا يمكن الجمع بين العوضين فنقول: القاعدة دخول العين الباقية في ملك ذي اليد بمجرد تلف العين الاخري أي بتلف العين التالفة تدخل العين الباقية في ملك من تكون في يده.

و قال سيدنا الاستاد: مقتضي استصحاب بقاء العين التالفة في ملك مالكها تحقق الضمان بالمثل أو القيمة.

و يرد عليه أولا: ان الاستصحاب المذكور معارض باستصحاب عدم الجعل الزائد و ثانيا انه باي دليل نحكم بالضمان مع عدم كون اليد يد ضمان.

و قال أيضا في هذا المقام: ان المعاطاة تقتضي الملكية غاية الامر الاجماع قائم علي عدم تحقق الملكية و تحقق الاباحة الي زمان تلف احدي العينين فنلتزم بدخول العين قبل التلف في ملك من تلفت عنده و دخول مقابل التالف في ملك من تكون العين باقية في يده فلا تصل النوبة الي استصحاب بقاء السلطنة و لو اغمض عن الدليل الاجتهادي نقول: مقتضي استصحاب بقاء كل من العينين في ملك مالكه الضمان بالمثل أو القيمة فلا تصل النوبة الي استصحاب بقاء السلطنة.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 95

و يرد عليه: ان المستفاد من الاجماع ان الملكية لم تحصل فيكون البيع الصادر من المالك غير مؤثر و بعبارة اخري: بعد قيام الاجماع نعلم ان ما قصد لم يقع و ما وقع لم يقصد فاذا كان كذلك يكون الالتزام بتحقق الملكية حين التلف محتاجا الي قيام دليل شرعي عليه.

و علي الجملة: بعد قيام الاجماع يسقط البيع الواقع الصادر عن المالك عن الاعتبار هذا بالنسبة الي ما أفاده أولا و يرد عليه بالنسبة الي ما أفاده ثانيا بأنّ استصحاب بقاء الملكية معارض باستصحاب عدم الجعل الزائد.

مضافا الي انه ما الدليل علي تحقق الضمان بالمثل

أو القيمة فلاحظ.

اذا عرفت ما ذكرنا فالحق كما تقدم ان نقول: ان العين التالفة مضمونة بالعين الباقية بمقتضي السيرة العقلائية و لكن الذي يهون الخطب انه لا اساس لهذا البحث المذكور و الحق ان المعاطاة قسم من البيع فلا مجال لهذا البحث الطويل العريض الا من باب تبعية الاساطين حيث تعرضوا لهذا الفروع التي لا أصل لها.

و يمكن أن يقال: ان مقتضي قاعدة التسلط علي المال تسلط المالك علي ارجاع العين الموجودة و حيث ان قاعدة التسلط دليل اجتهادي يترتب عليه ان ضمان التالف بالمثل أو القيمة الا أن يقال:

انه لا دليل علي أن كل دليل اجتهادي يترتب عليه اللوازم العقلية و بعبارة اخري: لا دليل علي اعتبار مثبتات الامارة علي الاطلاق فلاحظ.

«قوله قدس سره: فعلي القول بالملك يملكه من في ذمته فيسقط عنه»

كما هو المعروف عندهم من أن نتيجة ملك ما في الذمة السقوط

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 96

عما في الذمة و ربما يرد عليه بأن ملكية الانسان لما في نفسه ان كانت امرا ممكنا فلا وجه للسقوط و ان لم تكن ممكنة فلا وجه للحدوث و بعبارة اخري: لا وجه للتفريق بين الحدوث و البقاء.

و يمكن أن يجاب عن الاشكال المذكور ان المراد من الحدوث الملك التقديري الفرضي نظير ملكية الانسان للعمودين.

«قوله قدس سره: و يحتمل العود و هو ضعيف»

بل لا وجه له و يمكن الاستدلال علي المدعي بوجه آخر أيضا و هو ان القدر المعلوم من الاجماع صورة امكان التراد و حيث انه لا مجال له فلا خيار فلاحظ.

«قوله قدس سره: و الظاهر ان الحكم كذلك علي القول بالإباحة»

بأن نقول: يملك المدين ما في ذمته فيسقط. و يرد عليه

انه لا موجب لتملكه ما في ذمته بمجرد الاباحة و لعله اشار الي هذا بقوله «فافهم» و اللّه العالم.

«قوله قدس سره: و لو نقل العينان»

فان القدر المعلوم من الاجماع صورة امكان التراد و أما اذا لم يمكن فلا خيار.

«قوله قدس سره: و كذا علي القول بالإباحة»

الكلام فيه هو الكلام بلا كلام.

«قوله قدس سره: فيستصحب»

لا مجال للاستصحاب المذكور اذ المفروض ان موضوع التراد انعدم و ارتفع الخيار و عوده خلاف مقتضي الاستصحاب فان مقتضاه عدم العود مضافا أن استصحاب الحكم الكلي معارض بعدم الجعل الزائد.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 97

«قوله قدس سره: لكن الوجهين ضعيفان»

أما وجه ضعف الوجه الأول فلان دخول العين في ملك البائع يقطع علقة العين عن المالك الاول و لا دليل علي رجوعها و أما وجه ضعف الوجه الثاني فلما تقدم من الماتن من عدم جواز البيع من غير المالك و قد تقدم منّا النقاش في الدعوي المذكورة فلا نعيد.

«قوله قدس سره: نعم لو كان غير المعاوضة كالهبة».

بلا فرق بين كون الاباحة شرعية أو مالكية اذ علي كلا التقديرين تكون العين باقية في ملك المالك الاول.

«قوله قدس سره: لم يبعد كون اجازته رجوعا»

بل يبعد اذ علي القول بالملكية لا بد من انتقال العين الي ملك المالك الاول فتأثير الاجازة يتوقف علي الفسخ و الحال ان الفسخ يتوقف علي الاجازة.

«قوله قدس سره: لغي الرجوع»

ما ذكر مبني علي كون الاجازة معرفة محضة و هذا القول فاسد مضافا الي أن القول المذكور مبني علي صدور الاجازة من المالك و المفروض ان الرجوع الذي فرض قبلها اخرج العين عن ملك المجيز فلا اثر للاجازة بعد رجوع المالك الاول.

«قوله قدس سره: و هو ضعيف»

اذ لا

وجه للرجوع بعد عدم امكان التراد.

«قوله قدس سره: فالاصل بقاء التسلط علي ماله»

ان كان المراد من الاصل المذكور الاستصحاب فيرد عليه ان الاستصحاب الجاري في الحكم الكلي معارض باستصحاب عدم الجعل الزائد كما مرّ مرارا و ان كان المراد قاعدة سلطنة المالك علي ماله

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 98

فالظاهر تمامية المدعي بلا فرق بين كون الاباحة مالكية أو شرعية.

«قوله قدس سره: فلا لزوم علي القول بالإباحة».

لعدم المقتضي لتحقق اللزوم كما مرّ آنفا.

«قوله قدس سره: ففي اللزوم وجهان»

لا مجال للاستصحاب أما أولا فلان مقتضي دليل كون العقد لازما لزومه و أما ثانيا فلعدم جريان الاستصحاب في الحكم الكلي.

«قوله قدس سره: ثم انك قد عرفت مما ذكرنا انه ليس جواز الرجوع»

تارة نقول بأن المعاطاة توجب الملكية و الانتقال غاية الامر بلحاظ الاجماع نلتزم بالملكية الجائزة و اخري نقول: بأن المعاطاة التي قصد بها الملكية توجب الاباحة و ثالثة نتكلم في المعاطاة التي قصد بها الاباحة أما علي الاول فنقول: القدر المعلوم من الاجماع وجود الخيار ما دام كون المتعاملين في قيد الحياة و لم يعرضهما جنون أو سفه فيؤخذ بدليل اللزوم الا في المقدار الذي علم بوجود الخيار كما ان مقتضي الاقتصار علي القدر المعلوم عدم الخيار علي فرض الاسقاط.

و بعبارة اخري: المقتضي لبقاء الخيار بعد الاسقاط احد أمرين احدهما: اطلاق دليل الخيار ثانيهما: استصحاب الخيار بعد الاسقاط و شي ء من الوجهين لا يؤثر أما الوجه الأول فلان المفروض عدم الاطلاق و الدليل هو الاجماع و الاجماع دليل لبي لا اطلاق له.

و أما الوجه الثاني فلان الاستصحاب لا يجري في الحكم الكلي و أما علي الثاني فلا بد من متابعة الدليل اذ قد مر

منا ان مقتضي دليل الاباحة الشرعية ان ما قصد لم يقع و ما وقع لم يقصد و لا مجال

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 99

لان يقال: ان البيع الصادر من المالك أثر في الانتقال و الملكية فنأخذ بمقتضاه و نرفع اليد بالمقدار الذي دل الدليل علي ارتفاعه فان المقصود للمالك البائع و المشتري الانتقال من اوّل الامر و المفروض عدم تحققه و أيضا المفروض انهما لم يقصدا الا الملكية الخاصة و لم تحصل و غيرها لم يكن مقصودا و التمسك لاثبات القسم الاخر بالسيرة غير صحيح اذ المفروض ان السيرة جارية علي الملكية من أول الامر علي نحو اللزوم و لا سيرة علي فرض القول بالإباحة.

و أما علي الثالث فالامر أشكل فان المفروض ان المتعاملين لم يقصدا البيع بل مقصودهما الاباحة و تحقق الملكية بلا معاملة جديدة يحتاج الي الدليل و لولاه فمقتضي القاعدة بقاء العين في ملك مالكها و عدم انتقالها الي غيره فلاحظ.

و لا

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 100

اختصاص لتلك الاحكام بالعقد اللفظي و لا دليل عليه و عهدة دعوي انصراف ادلة تلك الاحكام الي العقد اللفظي، علي مدعيها.

و أما الصورة الثالثة فأيضا الامر كذلك اي يترتب عليها احكام البيع من الخيار و غيره و اختصاص حكم الخيار بالعقد الذي بنائه علي اللزوم لو لا ترتب الخيار، لا وجه له و الا يلزم عدم ترتبه علي البيع الّذي اشترط فيه الخيار من اوّل الامر.

و أما الصورة الرابعة فان قلنا بأنه استفيد من الشرع الاقدس انه لا تترتب عليها الملكية الا بعد عروض احد الملزمات نلتزم بجريان أحكام البيع عليها من ذلك الزمان كزمان التلف مثلا نظير تحقق الانتقال في الصرف و السلم من زمان تحقق القبض.

و علي الجملة: ان تم الدليل يمكن أن يقال ان البيع المؤثر الشرعي عبارة عن المعاطاة و تحقق الملزم فتكون المعاطاة قسما من البيع و يترتب عليها احكام البيع من الخيار و غيره و عليه يكون مبدأ الخيار من زمان اعتبار الشارع كونها بيعا و هو زمان الانتقال و قبله تكون العين باقية علي ملك مالكها غاية الامر الشارع الاقدس جوز التصرفات التي تصدر ممن تكون العين في يده و هذا الّذي نقول لا ينافي مع ما مرّ منا من أن الحكم بالإباحة ينافي الصحة بل لا بد من الحكم بالبطلان فان ما وقع لم يقصد و ما قصد لم يقع، فان ما ذكرناه سابقا مبني علي عدم قيام دليل علي الصحة من زمان اللزوم و أما مع قيام الدليل فلا مانع عن الالتزام بهذه المقالة كما ان الامر كذلك في بابي الصرف و السلم.

و بما ذكرنا ظهر ان

المعاطاة بيع من اوّل الامر لا انها تصير بيعا بعد التلف كي يقال: انه لا مقتضي لكونها بيعا بعد ما لم تكن فانها بيع من اوّل الامر غاية الامر الشارع الاقدس قيدها بقيد

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 101

و اشترط فيها شرطا.

«قوله قدس سره: لاطباقهم علي أنها ليست بيعا حال وقوعها»

الظاهر ان مرادهم بالنفي عدم ترتب اثر البيع عليها حال وقوعها لا سلب العنوان اي عنوان البيع عنها و بين المقامين بون بعيد.

«قوله قدس سره: فهل الثلاثة من حين المعاطاة»

قد ظهر مما ذكرنا ان مبدأ الخيار من حين اللزوم لا من باب ان الخيار لا يتصور مع الجواز بل من باب ان الخيار حكم للعقد الصحيح و المفروض ان العقد قبل تحقق الملزم غير تام في نظر الشارع.

«قوله قدس سره: اللهم الا أن يجعل المعاطاة جزء السبب»

فانه المتعين.

«قوله قدس سره: و الاقوي عدم ثبوت خيار الحيوان»

بل مقتضي القاعدة جريان خيار الحيوان فيها بعد تحقق اللزوم و أما قبله فلا يجري فيه خيار الحيوان و لا غيره لعدم تمامية العقد شرعا كما مرّ.

«قوله قدس سره: و أما خيار العيب و الغبن»

قد ظهر بما ذكرنا عدم الفرق بين أقسام الخيار و ان جميع اقسامه تجري في المعاطاة.

«قوله قدس سره: كما ان خيار المجلس منتف»

لا فرق بين خيار الحيوان و المجلس فلاحظ.

«قوله قدس سره: أو بيعا متزلزلا»

هذا هو المتعين فانه لا اشكال في كونها بيعا غاية الامر تكون جائزة.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 102

«قوله قدس سره: حتي يتبعه حكمها بعد اللزوم»

بل تعرضها احكام البيع قبل اللزوم كما مرّ.

«قوله قدس سره: فافهم»

لعله اشارة الي ان القول بالإباحة لا تنافي الالتزام بالملكية بعد تحقق احد

الملزمات.

فانه وفاء بذلك العقد الفاسد نعم لو قصدا المعاملة و تعاملا معاطاة يترتب عليها ذلك الاثر اذ لا نشترط في المعاطاة أن لا يسبقها عقد فاسد لكن هذا استثناء منفصل و أيضا لو كان المالك راضيا بتصرفات الطرف الاخر في ماله يجوز التصرف له بجواز التصرف في مال الغير برضاه و هذا فرض خارج عن محل الكلام و لو أراد كل منهما إباحة ماله للآخر باللفظ تتحقق الاباحة بلا كلام و لا اشكال.

«قوله قدس سره: و لا يكفي فيه عدم العلم»

قال سيدنا الاستاد في هذا المقام: «انه لا مجال لاستصحاب بقاء الرضا اذ كل تصرف يحتاج الي الرضا و مقتضي الاصل عدمه فالاستصحاب يقتضي الحرمة لا الجواز».

و الذي يختلج بالبال أن يقال: تارة يتعلق رضي المالك بالتصرف في ماله بمقدار ساعة فلو شك في الزائد يكون مقتضي الاصل عدم حدوثه، و اخري يتعلق بالتصرف بمقدار ساعة و قبل انتهاء الساعة يشك في رجوعه فلا اشكال في أن مقتضي الاستصحاب عدم رجوعه الغير في داره و يقول في الحال الحاضر انا راض بسكونتك في داري و أما بعد فلعل اللّه يحدث امرا فلا اري مانعا من استصحاب بقاء رضاه

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 104

بالسكونة لو شك في بقاء رضاه كما ان الامر كذلك في بقية الموضوعات مثلا لو كان زيد مشغولا بالتكلم و نشك في بقائه و عدمه يجري الاستصحاب و نحكم ببقائه علي التكلم و كذا لو كان قائما و هكذا و هكذا فلاحظ.

«قوله قدس سره: جهة تقييدية»

أي دفع العين بعنوان ان المدفوع إليه مالك للعين و داين و بعبارة اخري: لا يرضي بالدفع الا بعنوان الوفاء بالعقد و لا يكون راضيا

بالدفع علي الاطلاق.

«قوله قدس سره: فان بناء الناس علي أخذ الماء»

لا يبعد أن تتحقق المعاطاة بما ذكر فان المالك أي صاحب الدكان قد اذن بقبض الماء و البقل و وضع الفلوس في المحل المعدّ له فكأن القابض و الاخذ بالوكالة من المالك يأخذ البقل و بالاصالة يدفع الفلس و صاحب البقل باذنه في الوضع في المحل المعد له كانّه يقبض الفلوس بالواسطة و بالآلة فيتحقق البيع و الشراء بهذا النحو.

«قوله قدس سره: و علي دخول الحمام»

لا يبعد أن يكون صاحب الحمام راضيا بالغسل بالضمان فالداخل في الحمام يصير ضامنا و يدفع دينه بوضع الفلوس في الكوز و كان الحمامي يأخذ الفلوس بالواسطة فلاحظ.

«قوله قدس سره: علي القول بالإباحة»

بل الامر كذلك علي القول بالملكية و لم يعلم وجه تخصيص الحكم بصورة القول بالإباحة أما الاباحة المالكية أي يكون آخذ البقل يقصد الاباحة فهو خارج عن محل الكلام اذ الكلام في المعاملات المتعارفة

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 105

التي يقصد بها التمليك و مع قصد التمليك لا فرق في النتيجة بين أن يحكم الشارع بالملكية و بين ما يحكم بالإباحة فلاحظ.

شاء اللّه تعالي.

الثالث: جملة من النصوص و قد تعرضنا لهذه النصوص في اوائل بحث المعاطاة تبعا للشيخ حيث قال قدس سره «و قد يظهر ذلك من غير واحد من الاخبار» فراجع ما ذكرناه هناك و ملخص ما قلناه هناك ان الاخبار المشار إليها لا تدل علي المدعي أما النص الوارد في بيع المصحف «1» فيدل علي النهي عن بيع المصحف و جواز بيع الغلاف و نحوه.

و أما الخبر الدال علي تحليل الكلام و تحريمه «2» فقد فرض في

______________________________

(1) تقدم في ص 59.

(2) تقدم في ص 59.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 106

مورده الكلام و أما الخبر الوارد في بيع القصب «1» فقد فرض كون البيع واقعا علي الكلي و لا يتحقق بالمعاطاة بالإضافة الي أن السائل يسأل عن حكم ما لو احترق القصب فلا يستفاد من تلك الاخبار الاشتراط و يضاف الي ذلك عدم تمامية اسناد تلك الروايات فلاحظ.

«قوله قدس سره: لا لاصالة عدم وجوبه»

فان مقتضي الاصل في الامور الوضعية هو الاشتراط و التقييد مثلا لو شك في اعتبار العربية في صيغة النكاح لا بد من الالتزام باعتبارها اذا لم يكن اطلاق لان مقتضي الاستصحاب عدم تحقق الزوجية و قس عليه بقية الموارد بخلاف باب التكاليف فان مقتضي البراءة السعة و عدم الالزام.

و ربما يقال- كما عن المحقق الايرواني قدس سره-: انه لا فرق بين التكليف و الوضع من هذه الجهة أي يمكن رفع الحكم الوضعي بحديث الرفع حيث ان الامام عليه السلام استدل بحديث الرفع علي فساد طلاق المكره و عتاقه.

لاحظ ما عن أبي الحسن عليه السلام قال سألته عن الرجل يستكره علي اليمين فيحلف بالطلاق و العتاق و صدقة ما يملك

أ يلزمه ذلك؟ فقال: لا ثم قال: قال رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله وضع عن امتي ما اكرهوا عليه و ما لم يطيقوا و ما أخطئوا «2».

و لاحظ ما رواه سعد بن أبي خلف قال: قلت لابي الحسن موسي عليه السلام اني كنت اشتريت أمة سرا من امرأتي و انه بلغها ذلك فخرجت من منزلي و أبت أن ترجع الي منزلي فاتيتها في منزل أهلها فقلت لها ان الذي بلغك باطل و ان الذي أتاك بهذا عدو لك أراد أن

______________________________

(1) تقدم في ص 59.

(2) الوسائل الباب 16 من ابواب الايمان الحديث 6.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 107

يستفزّك فقالت: لا و اللّه لا يكون بيني و بينك خير ابدا حتي تحلف لي بعتق كل جارية لك و بصدقة مالك ان كنت اشتريت جارية و هي في ملكك اليوم فحلفت لها بذلك فأعادت اليمين و قالت لي: فقل:

كل جارية لي الساعة فهي حرة فقلت لها: كل جارية لي الساعة فهي حرّة و قد اعتزلت جاريتي و هممت ان أعتقها و اتزوجها لهواي فيها فقال ليس عليك فيما احلفتك عليه شي ء و اعلم انه لا يجوز عتق و لا صدقة الا ما اريد به وجه اللّه عز و جل و ثوابه «1».

فانه يستفاد من النص الخاص ان الحديث الرفع يرفع الحكم الوضعي كما يرفع الحكم التكليفي.

اقول: يرد علي الاستدلال المذكور أولا ان حديث الرفع المتضمن لرفع ما لا يعلم ضعيف سندا و علي فرض تسلم ان المشهور عمل به لا اثر له لما ذكرناه مرارا من عدم جبر الحديث الضعيف سندا بعمل المشهور.

و ثانيا: ان الرفع قابل في مورد يكون الوضع قابلا و

حيث ان الجزئية و الشرطية و المانعية و القاطعية امور واقعية انتزاعية و غير قابلة للجعل لا يمكن رفعها أيضا الا برفع منشأ انتزاعها.

توضيح المدعي: ان الامر اذا تعلق بمركب اعتباري كالصلاة مثلا ينتزع من المركب المأمور به ان الركوع جزء للصلاة و أيضا السجود من أجزائها و هكذا و الا فلا يتصور كون الامر الفلاني جزء للصلاة و هذا الجزء المنتزع لا يسقط عن الجزئية الا برفع الامر عن المركب و اذا فرض رفع الامر عن المركب فتعلق الامر بالمركب الفاقد لذلك الجزء يحتاج الي دليل آخر غير حديث الرفع.

و ان شئت قلت: ان حديث الرفع يكون متكفلا للرفع لا للوضع

______________________________

(1) الوسائل الباب 16 من الايمان الحديث 2.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 108

و قس علي الجزئية بقية المذكورات من الشرطية و المانعية و القاطعية.

و ما ورد من الامام عليه السلام من الاستدلال بحديث الرفع لرفع الاثر عن الطلاق الاكراهي مغاير مع المقام فان المستفاد من حديث الرفع و كذلك من استدلال الامام عليه السلام ان الامر الاكراهي لا أثر له و لا يكون موضوعا للحكم الشرعي.

و بعبارة اخري: يكون الرفع واقعيا و تكون النتيجة انه يشترط الطلاق مثلا بعدم كونه اكراهيا و لا يقاس مقامنا بذلك المقام حيث ان ما لا يعلم يكون الحكم الواقعي محفوظا فيه في الواقع فان الاحكام الواقعية محفوظة في حال الجهل كما حقق في محله.

فغاية ما يمكن أن يقال ان حديث الرفع لا يختص بالتكليف بل يشمل الامور الوضعية فتكون النتيجة رفع الحكم عن المجهول و لكن لا دليل علي تعلق الاثر بالفاقد فطبعا يكون داخلا في مورد الشك و مقتضي الاصل عدم ترتب الاثر و

عليه لا بد من الالتزام بالتفصيل بأن نقول في كل عقد أو ايقاع اذا كان اطلاق أو عموم موجودا يرجع إليه في كل مورد مشكوك فيه و يدفع احتمال القيد الفلاني و الشرط الكذائي و مع عدم الاطلاق و العموم لا مناص عن الاحتياط و التحفظ علي كل قيد و شرط الا مع قيام اجماع تعبدي كاشف في مورد خاص.

«قوله قدس سره: بل لفحوي ما ورد من عدم اعتبار اللفظ في طلاق الاخرس»

لاحظ ما رواه احمد بن محمد بن أبي نصر قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن الرجل تكون عنده المرأة ثم يصمت فلا يتكلم قال:

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 109

يكون أخرس؟ قلت: نعم فيعلم منه بغض لامرأته و كراهته لها أ يجوز أن يطلق عنه وليه؟ قال: لا و لكن يكتب و يشهد علي ذلك قلت: لا يكتب و لا يسمع كيف يطلقها؟ فقال بالذي يعرف منه من فعاله مثل ما ذكرت و من كراهته و بغضه لها «1»

«قوله قدس سره: ثم لو قلنا ان الاصل في المعاطاة اللزوم بعد القول بافادتها الملكية»

يختلج بالبال ان مراده قدس سره من العبارة ان المعاطاة علي فرض عدم كونها كالبيع اللفظي و عدم جوازها انما يختص الحكم بالخروج بالنسبة الي القادر علي الانشاء باللفظ و أما من لا يقدر علي اللفظ فالمعاطاة الصادرة عنه كالبيع اللفظي بلا فرق.

«قوله قدس سره: لفحوي ما ورد من النص علي جوازها في الطلاق»

لاحظ ما رواه السكوني عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: طلاق الاخرس أن يأخذ مقنعتها فيضعها علي رأسها و يعتزلها «2» و الحديث ضعيف سندا.

«قوله قدس سره: و في بعض روايات الطلاق ما يدل

علي العكس»

لاحظ ما رواه البزنطي «3» فانه يفهم من الحديث ان الكتابة مقدمة علي الاشارة فلاحظ.

«قوله قدس سره: عملا باصالة بقاء الملك»

قد ذكرنا مرارا ان الاستصحاب الجاري في الحكم الكلي معارض

______________________________

(1) الكافي ج 6 ص 128 باب طلاق الاخرس الحديث 1.

(2) عين المصدر الحديث 3.

(3) تقدم في ص 108.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 110

باستصحاب عدم الجعل الزائد فلا يجري استصحاب بقاء الملك و لكن لا تصل النوبة إليه بل لو لم يتم الدليل علي النقل لكفي لبقاء كل عين في ملك صاحبها قوله تعالي «إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ»

فان المستفاد من الآية الشريفة بقاء كل ملك في ملك مالكه و يكون السبب الوحيد للخروج التجارة عن تراض.

«قوله قدس سره: و لان المخاطب لا يدري بم خوطب»

هذا الاشكال في غاية السقوط اذ يمكن افهام المخاطب باقامة القرينة بحيث لا يبقي له شك في المراد و مقتضي القاعدة أن يقال كما مرّ: ان كل عقد أو ايقاع يكون لدليل امضائه الاطلاق و صدق عنوان ذلك العقد أو الايقاع في الخارج يحكم بصحته بمقتضي ذلك الاطلاق الذي فرض بلا فرق بين كون المبرز لذلك الاعتبار النفساني لفظا أو فعلا و علي تقدير كونه لفظا لا فرق بين كونه باللفظ الصريح و كونه بالظاهر في المراد و بلا فرق بين كونه مجازا أو كناية و لا وجه لاشتراط أمر آخر بل الميزان انطباق ذلك العنوان علي ما في الخارج.

«قوله قدس سره: فيفيد إرادة نفسه بالقرائن»

الظاهر انه لا مصداق لهذا الكلي المذكور فان البائع اذا قال أدخلت الدار في ملكك بكذا مقدار و اراد البيع يتحقق البيع و بعبارة اخري: الادخال في الملك له مصاديق فان

كان مع العوض يكون بيعا و ان كان بلا عوض يكون هبة و هكذا.

و ببيان آخر: الانشاء يقع من أول الامر علي التمليك الخاص الا أن يقال هذا هو المقصود اي المقصود ان الادخال في الملك لازم اعم.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 111

و فيه ان الادخال في الملك مع العوض ليس الا البيع و لا يقاس بقول القائل زيد كثير الرماد فانه يخبر عن كثرة رماده لكن مراده الجدي كونه جوادا نعم لا يبعد أن ينطبق علي المقام ما لو قال البائع للمشتري تصرف في هذه العين تصرفا جائزا و أراد بهذا الجملة بيع العين فان جواز التصرف في العين لازم أعم للبيع اذ جواز التصرف يجتمع مع البيع و الاجارة و الهبة و العارية و القرض الي غيرها فلاحظ.

«قوله قدس سره: و الّذي يظهر من النصوص المتفرقة»

قد اشيرت الي هذه النصوص سابقا و قلنا هذه النصوص لا تدل علي اشتراط اللفظ في الايجاب و القبول فراجع ما ذكرناه هناك.

«قوله قدس سره: فتأمل»

لعل وجه الامر بالتأمل ان الفقهاء الذين لم يتعرضوا لخصوص لفظ خاص في الايجاب لم يكونوا في مقام البيان من هذه الجهة بل كانوا في مقام بيان لزوم كون العقد باللفظ فقط فلا يمكن استفادة الاطلاق من كلامهم لعدم تمامية مقدمات الحكمة هذا.

و لكن يرد علي هذا البيان انه لو فتح باب هذا التقريب لا نسد باب الاخذ بإطلاق الكلام في كل مورد شك في كون المتكلم في مقام البيان أم لا و الحال ان مقتضي اصالة البيان حمل كون المتكلم في مقام البيان فلاحظ.

«قوله قدس سره: بلفظ السلم»

السلم عبارة عن تعجيل الثمن و التأخير في المبيع و بعبارة اخري

دفع الثمن عاجلا و تسليم المبيع آجلا.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 112

«قوله قدس سره: وليتك العقد … »

التولية في البيع، بيع السلعة برأس المال فان هذا كله يؤيد ما قلناه من عدم وجه لاشتراط مادة خاصة و نحو مخصوص في صيغة البيع بل ينعقد بكل لفظ يدل علي المراد و يصدق عليه في العرف عنوان البيع.

«قوله قدس سره: و التشريك في المبيع بلفظ شركتك»

لا يبعد أن يكون المراد من الجملة أن المشتري بعد اشتراء العين يشرك صديقه في المبيع و يبيع نصف العين منه و يقول له شركتك.

«قوله قدس سره: فالخطاب في نفسه محتمل لا يدري المخاطب … »

لا اشكال في أن ابراز ما في النفس يمكن باللفظ فابراز المقصود باللفظ أمر ممكن و عليه لا يتجه ما أفاده الماتن و لا يصح ما أفيد في المقام فلاحظ.

«قوله قدس سره: لكن هذا الوجه لا يجري في جميع ما ذكروه من أمثله الكناية»

مثلا لو قال البائع: أدخلت الدار في ملكك بكذا يكون الدال علي البيع اللفظ الكنائي و مع ذلك يكون باللفظ اضف الي ما مرّ آنفا من أنه يمكن الابراز باللفظ في جميع الموارد.

«قوله قدس سره: دخلت في الكناية التي عرفت ان تجويزها رجوع الي عدم … »

قد عرفت انه يمكن الانشاء باللفظ و لا ينافي الاتيان بالكنايات مع الانشاء باللفظ فلا يتم التوجيه المذكور و صفوة القول: انه لو صدق في العرف ان زيدا باع داره من بكر يترتب عليه الاثر اعم من أن يكون انشائه بلفظ بعت أو بغيرها فلاحظ.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 113

«قوله قدس سره: منها لفظ بعت في الايجاب»

لا اشكال في تحقق ايجاب البيع

بلفظ بعت انما الاشكال في أن المستفاد من كلام المصباح- حيث قال في مقام تعريف البيع- «مبادلة مال بمال» ان مفهوم البيع مفهوم متقوم بالطرفين و من ناحية اخري الصحة الوضعية عارضة علي البيع بمقتضي قوله تعالي «احل اللّه البيع» فيقع الكلام في أنه ان قلنا ان البيع عبارة عن مجموع الايجاب و القبول يلزم أن يكون استعمال البيع في قول البائع بعت استعمالا مجازيا أو نلتزم بكون لفظ البيع مشتركا بين معنيين و الالتزام بكلا الامرين مشكل.

و ان قلنا البيع اسم لخصوص الايجاب فتعريف المصباح يقع مورد الاشكال مضافا الي أن لازمه أن يكون البيع في قوله تعالي «احل اللّه البيع» مجازا اذ من الظاهر ان مجرد الايجاب لا يكون مورد الامضاء فما الحيلة.

و الذي يختلج بالبال أن يقال لفظ البيع موضوع لخصوص الايجاب مقابل الاشتراء و أيضا مفهوم البائع في مقابل المشتري و لا يتوجه اشكال.

و أما امضاء البيع فنقول المراد من البيع الذي يكون مورد الامضاء الحصة الخاصة منه و هي الايجاب المتعقب بالقبول مع بقية الشرائط.

و ان شئت قلت: لا اشكال في أن البيع علي اطلاقه و ارساله لا يكون مورد الامضاء بل الممضي بالفتح البيع مع جميع الشرائط المقررة و من جملة تلك الشرائط أن يتعلق به القبول.

و أما تعريف المصباح فيمكن أن يقال ان مراده من المبادلة التبديل و استعمال باب المفاعلة بالفعل القائم بطرف واحد كثير و ليس بعزيز و يمكن أنه أراد بالبيع الحصة الخاصة منه مضافا الي

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 114

أن الامر اذا وصل الي كلامه يكون سهلا اذ غاية ما يلزم أن يكون كلامه ناشيا عن الاشتباه و هو أمر ممكن.

فيه انه يكفي في تحقق القبول انشائه فاذا فرض صدق انشائه بانشاء مفهوم الامضاء يتحقق الموضوع و لا وجه للاشكال فالصحيح تحققه به.

«قوله قدس سره: لو اوقعا العقد بالالفاظ المشتركة»

يمكن تصوير المقام علي نحو يدخل في باب المدعي و المنكر مثلا لو كان احد العوضين حيوانا فادعي من انتقل إليه الحيوان كونه مشتريا و ادعي الاخر كونه بايعا يكون المدعي للخيار قوله خلاف الاصل و يلزم عليه أن يقيم البينة و أما الطرف الاخر فيكون قوله موافقا للاصل و هو اللزوم و عدم الخيار فيكون القول قوله.

ملحونا و عدم كونه غلطا قال في مجمع البحرين «يقال لحن فلان في كلامه اذا مال عن صحيح النطق» و قال أيضا «غلط في منطقه كفرح غلطا بالتحريك أخطأ وجه الصواب» و الحاصل انه لا واسطة بين الغلط و الصحيح.

و ثانيا: ان الميزان صدق عنوان البيع فان صدق العنوان يحكم بصحته لعدم دليل علي التقييد في مقابل دليل الامضاء فكل قيد و شرط يرفض بالإطلاق الا أن يقوم دليل معتبر علي الاعتبار فنأخذ به.

«قوله قدس سره: و حكي عن فخر الدين الفرق»

بما ذكرنا ظهر انه لا وجه للتفصيل المذكور و أمثاله فان كلها بلا وجه و المتبع اطلاق دليل الامضاء المقتضي لالغاء جميع القيود.

«قوله قدس سره: الا مع العجز عن التعلم و التوكيل»

لا فرق بين القادر و العاجز فان القادر العالم بجميع الخصوصيات لو أنشأ البيع بغير العربي أو بالعربي غير الماضي غلطا بداع من

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 118

الدواعي يكون مؤثرا لاطلاق الدليل حتي في صورة تغير المعني اذ الميزان الكلي كما ذكرنا صدق عنوان البيع.

«قوله قدس سره: ثم هل المعتبر عربية جميع أجزاء الايجاب»

علي ما ذكرنا لا مجال لهذه الابحاث و لكن علي القول به لا بد من ملاحظة المدرك فان كان المدرك الاجماع فلا بد من الاقتصار فيه علي القدر المتيقن منه حيث انه دليل لبي الا أن يفرض اطلاق في معقد الاجماع و هذا فرض في فرض.

و ان كان المدرك للاشتراط الاقتصار علي القدر المتيقن بدعوي ان مقتضي الاصل الفساد فلا بد من رعاية جميع القيود المحتملة كما لا بد من رعاية الخصوصيات المعتبرة في قراءة الصلاة اذ بدون رعايتها لا يحصل اليقين و مقتضي الاصل الفساد.

«قوله قدس

سره: ثم انه هل يعتبر كون المتكلم عالما تفصيلا»

الحق انه يصدق انه إنشاء البيع بالعربي و لا يتوقف علي معرفة المتكلم الخصوصيات المذكورة في كلام الماتن و اللّه العالم.

لا الا أن يحلب لك منه اسكرجة فيقول اشتر مني هذا اللبن الذي في الاسكرجة و ما في ضروعها بثمن مسمي فان لم يكن

______________________________

(1) الوسائل الباب 11 من ابواب عقد البيع و شروطه الحديث 1.

(2) عين المصدر الحديث 2.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 120

في الضرع شي ء كان ما في الاسكرجة «1».

«قوله قدس سره: و فحوي ما دل عليه في النكاح»

و هي جملة من النصوص منها ما رواه ابان بن تغلب قال: قلت لابي عبد اللّه عليه السلام كيف اقول لها اذا خلوت بها؟ قال تقول أتزوجك متعة علي كتاب اللّه و سنة نبيه لا وارثة و لا موروثة كذا و كذا يوما و ان شئت كذا و كذا سنة بكذا و كذا درهما و تسمي (من الاجر) ما تراضيتما عليه قليلا كان أو كثيرا فاذا قالت نعم فقد رضيت و هي امرأتك و انت أولي الناس بها «2».

و منها ما رواه ابن أبي نصر عن ثعلبة قال: تقول: اتزوجك متعة علي كتاب اللّه و سنة نبيه نكاحا غير سفاح و علي أن لا ترثيني و لا ارثك كذا و كذا يوما بكذا و كذا درهما و علي أن عليك العدة «3».

و منها ما رواه هشام بن سالم قال: قلت كيف يتزوج المتعة؟

قال يقول اتزوجك كذا و كذا يوما بكذا و كذا درهما فاذا مضت تلك الايام كان طلاقها في شرطها و لا عدة لها عليك «4».

و منها ما رواه ابو بصير قال: لا بد من أن يقول فيه هذه الشروط اتزوجك متعة كذا و كذا يوما بكذا و كذا درهما نكاحا غير سفاح علي كتاب اللّه و سنة نبيه و علي أن

لا ترثيني و لا ارثك و علي أن تعتدي خمسة و اربعين يوما و قال بعضهم حيضة «5».

______________________________

(1) الوسائل الباب 8 من هذه الابواب الحديث 2.

(2) الوسائل الباب 18 من ابواب المتعة الحديث 1.

(3) عين المصدر الحديث 2.

(4) عين المصدر الحديث 3.

(5) عين المصدر الحديث 4.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 121

و منها ما رواه الاحول قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام قلت:

ادني ما يتزوج الرجل به المتعة قال كفّ من برّ يقول لها زوجيني نفسك متعة علي كتاب اللّه و سنة نبيه نكاحا غير سفاح علي أن لا ارثك و لا ترثيني و لا أطلب ولدك الي أجل مسمي فان بدا لي زدتك و زدتني «1».

و منها ما رواه هشام بن سالم الجواليقي عن أبي عبد اللّه عليه السلام في حديث قال قلت ما اقول لها قال تقول لها اتزوجك علي كتاب اللّه و سنة نبيه و اللّه وليي و وليك كذا و كذا شهرا بكذا و كذا درهما علي أن لي اللّه عليك كفيلا لتفين لي و لا اقسم لك و لا اطلب ولدك و لا عدة لك عليّ فاذا مضي شرطك فلا تتزوجي حتي يمضي لك خمسة و اربعون يوما و ان حدث بك ولد فاعلميني «2».

«قوله قدس سره: علي وجه لا يحتاج الي قرينة»

يرد عليه أولا انه لا وجه لهذا الاشتراط فان الميزان صدق عنوان البيع أو غيره من العقود و الايقاعات باي وجه كان و ثانيا انه كيف يمكن تصوير ما أفاده فان فعل المضارع لا يستفاد منه إنشاء البيع أو غيره الا مع القرينة حالية أو مقالية أو غيرهما فصراحته في الانشاء بلا قرينة أمر غير

ممكن ظاهرا.

«قوله قدس سره: فتأمل»

لعل وجه الامر بالتأمل ما ذكرناه فلاحظ.

بقي شي ء و هو ان سيدنا الاستاد أفاد في المقام بانه يجوز إنشاء البيع بالجملة الاسمية كما لو قال هذا لك بكذا اذا قام قرينة علي أن القائل في مقام البيع و أما إنشاء البيع بقوله انا بايع و نحوه فلا

______________________________

(1) الوسائل الباب 18 من ابواب المتعة الحديث 5.

(2) نفس المصدر الحديث 6.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 122

يجوز اذ يعد في نظر العرف من الاغلاط و مع عدم صدق عنوان البيع علي ما يتحقق في الخارج من الانشاء لا يصح البيع.

و فيه أولا انا نمنع عن كون مثله غلطا و ثانيا انه يفرض كونه غلطا لكن لا نسلم ان عنوان البيع لا يصدق علي الانشاء الغلط و اللّه العالم.

ان لم يكن كذلك فلا محظور في تقدمه علي الايجاب و يؤيد المدعي بل يدل عليه جملة من النصوص منها ما رواه رفاعة «1» فان المستفاد من الحديث جواز تقديم الاشتراء علي ايجاب البيع.

______________________________

(1) تقدم ذكر الحديث في ص 119.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 123

و منها ما رواه سماعة «1» و التقريب هو التقريب و منها ما رواه سماعة أيضا 2 و التقريب هو التقريب.

و صفوة القول: ان القبول اذا كان متضمنا للمطاوعة فلا بد من تأخره عن الايجاب و الا فلا.

و ما في كلام سيدنا الاستاد من التفصيل بين مطاوعة المصدر و اسم المصدر بأن المطاوعة للمصدر غير لازم و مطاوعة معني اسم المصدر لا يتوقف علي التأخر لا يرجع الي محصل صحيح اذ المقصود ان العقد مركب من الايجاب و القبول و لا دليل علي لزوم تقدم الايجاب لكن القبول اذا كان عبارة عن إنشاء الرضا بما تحقق من قبل الموجب فلا يعقل تحققه قبل الايجاب الا علي نحو الوعد و لا يكون قابلا للتفصيل و الظاهر ان عنوان القبول لا يمكن تحققه الا أن يقع بعد الايجاب.

فالنتيجة انه لا يشترط في القبول أن يكون متأخرا عن الايجاب بل البيع متقوم بالتبديل بين المثمن و الثمن و ان الموجب يعطي المعوض و يأخذ الثمن و المشتري يأخذ المعوض و يدفع الثمن بلا فرق بين تأخره عن الايجاب و تقدمه عليه.

و أما لزوم تأخره عنه فيما يكون بعنوان القبول فهو من باب خصوصية في عنوان القبول و مادته.

و ربما يقال: يمكن الاستدلال علي المدعي أي علي عدم اشتراط تأخر القبول عن الايجاب بالنصوص الواردة في المتعة الدالة علي جواز تقدم القبول

علي الايجاب «3».

______________________________

(1) (1 و 2) لاحظ ص: 119.

(3) تقدم تلك النصوص في ص 119 و 120 و 121.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 124

بتقريب ان النصوص المشار إليها تدل علي المقصود في المقام بالاولوية: و فيه انه لا أولوية بل الامر علي العكس اذ يمكن ان الشارع الاقدس سهل الامر في باب النكاح حذرا عن وقوع الزنا فما دونه بخلاف غيره فالتسهيل في ذلك الباب لا يدل علي أن غيره مثله في السهولة.

«قوله قدس سره: و لعله الاصل»

قد ظهر بما ذكرنا انه لا أصل للاصل المذكور و ان المتعارف الخارجي لا يكون مانعا عن الاخذ بالإطلاق و لا يوجب الانصراف فلاحظ.

«قوله قدس سره: و زاد بعضهم ان القبول فرع الايجاب»

قد ظهر مما تقدم ان القبول الذي شرب فيه مفهوم المطاوعة و الرضا بما وقع في الخارج لا بد من أن يكون متأخرا عن الايجاب لكن قد ذكرنا ان البيع متوقف علي البيع من قبل البائع و الاشتراء من قبل المشتري باي نحو تحقق و لا دليل علي لزوم تأخر الاشتراء عن ايجاب البيع بل الدليل علي خلافه.

«قوله قدس سره: و رواية السهل الساعدي»

لاحظ ما رواه سهل الساعدي ان النبي صلي اللّه عليه و آله جاءت إليه امرأة فقالت: يا رسول اللّه اني قد وهبت نفسي لك فقال صلي اللّه عليه و آله لا اربة لي في النساء فقالت زوجني بمن شئت من أصحابك فقام رجل فقال يا رسول اللّه زوجنيها فقال: هل معك شي ء تصدقها فقال و اللّه ما معي الا ردائي هذا فقال ان اعطيتها اياه تبقي و لا رداء لك هل لك شي ء من القرآن فقال نعم سورة كذا و

كذا فقال صلي اللّه عليه و آله زوجتكها علي ما معك من القرآن «1».

______________________________

(1) المستدرك الباب 1 من ابواب عقد النكاح و اولياء العقد الحديث 4.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 125

«قوله قدس سره: و التحقيق ان القبول اما أن يكون بلفظ قبلت و رضيت»

قسم القبول الي اقسام الاول: أن يكون بلفظ قبلت و رضيت و أفاد بأنه لا يجوز تقديمه علي الايجاب و استدل عليه بوجوه.

الوجه الأول: الاجماع. الوجه الثاني: انه خلاف المتعارف من العقد.

الوجه الثالث: ان الرضا بالايجاب يستلزم النقل في الحال لا مجرد ابراز الرضا كي يقال انه يمكن ابراز الرضا بالامر المستقبل.

و يرد علي الوجه الأول ان الاجماع المحصل لا اعتبار به فضلا عن المنقول منه سيما في مثل المقام. و يرد علي الوجه الثاني ان التعارف الخارجي لا يكون مانعا عن الاطلاق كما تقدم. و يرد علي الوجه الثالث ان القبول متضمن للنقل بلا فرق بين تقدمه علي الايجاب و تأخره عنه فان الملكية المتحققة في البيع اما ملكية شرعية و أما عقلائية و اما من قبل البائع و اما من قبل المشتري.

توضيح المدعي: انه لو قال البائع للمشتري بعتك داري بكذا تكون الدار منتقلة الي المشتري و الثمن منتقلا الي البائع و اذا قال المشتري قبل ايجاب البائع اشتريت منك دارك بكذا يتحقق الانتقال كذلك فاذا وقع انشائهما موردا لامضاء العقلاء يتحقق الملكية العقلائية و اذا وقع مورد امضاء الشرع تتحقق الملكية الشرعية.

و صفوة القول: ان الملكية و الانتقال يتحقق من قبل كل واحد من البائع و المشتري بالفعل غاية الامر تارة يكون صحيحا بلحاظ الشرع و اخري لا يكون صحيحا فهذا الوجه أيضا غير صحيح.

و علي

الجملة: ان القبول علي الاطلاق متضمن للنقل بالفعل و لا

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 126

يفرق فيه بين تقدمه علي الايجاب و تأخره عنه فالحق أن يقال كما تقدم ان القبول اذا كان بعنوان المطاوعة و الرضا بما تحقق فلا بد من كونه متأخرا عن الايجاب و لا يمكن تقدمه عليه و الا فلا مانع من تقدمه و الظاهر ان مادة القبول لا بد فيها من تأخرها.

ثم ان الماتن منع عن جواز تقديم القبول اذا كان بلفظ الامر و استدل عليه بأن الامر يدل علي الرضا بالمعاوضة و لا يدل علي تحققه خارجا.

و بعبارة اخري: الامر طلب للمعاوضة لارضاء بها و ببيان واضح:

لا يتحقق النقل بالفعل بالطلب فلا يتحقق القبول.

و يرد عليه انه تارة يراد بالامر و الطلب مجرد الاستدعاء و طلب إنشاء المعاملة و اخري يقصد بالطلب و الامر الاشتراء اي ينشئ بالامر ما ينشئ بقوله اشتريت فعلي الاول لا يتحقق القبول و أما علي الثاني فيمكن القول بتحقق احد ركني العقد و الالتزام بتقدم الاشتراء علي البيع.

«قوله قدس سره: فتأمل»

لعله اشارة الي ان دعوي الاجماع موهونة بكثرة الخلاف و اللّه العالم.

«قوله قدس سره: متعاكسان»

لا يبعد أن يكون المراد من العبارة ان لفظ رضيت لو تأخر عن الايجاب يدل بالمطابقة علي القبول و بالملازمة علي نقل مال البائع الي نفسه و أما لفظ اشتريت لو تأخر عن الايجاب يدل بالمطابقة علي النقل و بالملازمة علي الرضاء و أما لو تقدم علي الايجاب فلا تدل علي الرضاء بالايجاب حتي التزاما و يدل علي النقل بالمطابقة

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 127

و أما لفظ رضيت لو تقدم علي الايجاب فلا يدل علي

النقل بل يدل علي الرضاء بالايجاب.

«قوله قدس سره: و لا يخفي انه لا يصدق الارتهان»

لو فرض عدم صدق الارتهان الا بعد تحقق الرهن من الراهن فما أفاده تام بلا اشكال لكن الكلام و الاشكال في أصل الدعوي فان باب الافتعال لم يشرب فيه عنوان المطاوعة و لذا يصدق عنوان الاكتساب و أمثاله علي فعل الشخص ابتداءً.

و دعوي ان اخذ شي ء بعنوان الوثيقة متوقف علي الايجاب السابق من قبل الراهن بلا دليل و علي الجملة: يتصور تقديم القبول علي الايجاب في جميع الموارد المذكورة فلا وجه للتفصيل نعم عنوان المطاوعة و قبول ما وقع من قبل الموجب يتوقف علي التأخر و الا يلزم الخلف المحال.

و صفوة القول: انه لا دليل في مقام الثبوت علي لزوم تأخر القبول عن الايجاب نعم لا بد في مقام الاثبات من وجود دليل يمكن الاخذ به و الا يكون مقتضي الاصل الاولي الجاري في المعاملات الفساد فلاحظ.

العنوان الموالاة و لذا نري انه لو قرء و ختم القرآن احد في مدة شهر يصدق انه ختم القرآن و عليه الديدن الخارجي و المتعارف عند المؤمنين فصدق العنوان لا يتوقف علي الموالاة علي نحو الاطلاق.

و لا يقاس المقام بالفصل بين الاستثناء و المستثني منه فانه مع الاتصال يكون للكلام ظهور واحد بخلاف صورة الانفصال و لذا يقال الاستثناء من الاثبات نفي و من النفي اثبات و اذا قال احد لا إله و لم يقل الا اللّه يحكم عليه بالكفر.

و علي الجملة: الظهورات العرفية معتبرة عند العقلاء و المستفاد من جملة الاستثناء و المستثني منه يتوقف علي الاتصال.

و بعبارة واضحة: قوامه بالاتصال و أما مسألة استتابة المرتد و أيضا مسألة وجوب تحريم المأموم قبل ركوع الامام فلا يرتبطان بالبحث بل ترتبطان بالدليل الشرعي فان تم الدليل علي الفورية نلتزم بها و الا فلا كما ان لزوم الموالاة في التعريف في مسألة اللقطة متقوم بالدليل الدال عليه و لا يرتبط بالمقام.

نعم لا اشكال في أن الامر التدريجي المتصل المتوالي اذا صار موضوعا للحكم لا بد من رعاية الموالاة فيه فان القضية بشرط المحمول ضرورية لكن الكلام في الصغري.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 130

و ثالثا: انا نفرض عدم صدق عنوان العقد لكن يكفي عنوان البيع و التجارة.

باع داره من احد بالف دينار يخلع ملكية الدار عن نفسه و يجعل تلك الملكية للمشتري و يخلع ملكية الدينار عن المشتري و يجعل لنفسه و المشتري أيضا يفعل مثل فعل البائع غاية الامر ينعكس الامر من قبله و تتحقق المبادلة بفعلهما و العرف يمضي المبادلة المذكورة و كذلك الشارع ففي جميع المراحل يكون الخلع ملازما مع اللبس و لا يلزم الانفكاك فلا يتم الوجه المذكور أيضا.

قال اكرم كل عالم يستفاد العموم من وضع لفظ الكل للعموم و السريان و لكن الحكم يشمل لكل فرد قابل لان يكون مصداقا لمفهوم العالم و لذا لا يشمل من لا يكون عالما.

و بعبارة واضحة: العموم المستفاد من لفظ الكل يقتضي سريان الحكم بالنسبة الي كل فرد من أفراد العالم و أما غير العالم فلا فلو ثبت انصراف لفظ العالم الي خصوص الفقيه لا يستفاد من دليل وجوب الاكرام وجوب اكرام غير الفقيه من العلماء و لا مجال لدعوي ان العموم يقتضي الشمول و عليه لو ادعي احد ان العقد منصرف الي العقد المتعارف الخارجي و فرضنا ان المتعارف الخارجي ما لا يكون فيه التعليق يثبت المدعي و لا اثر للعموم اذ العموم ناظر الي تسرية الحكم الي كل فرد من أفراد مدخول الكل.

و بعبارة اخري: ما يفهم من المدخول يصير عاما ببركة الكل فالعمدة في الجواب عن الاشكال ان الانصراف البدوي لا اثر له.

السفر يوم الجمعة و يلزم القول بالبطلان مع عدم الجزم و لو فيما علق علي امر تتوقف صحة العقد عليه كما لو قال ان كان لي هذا بعتك و الحال انه لا يدري له أم لا و الاصحاب قائلون بعدم الصحة في الصورة الاولي و بالصحة في الصورة الثانية.

و الانصاف انه لا ترجع كلماتهم تحت ضابط كلي و لذا نري ان بياناتهم متناقضة حيث يقولون اذا قال الموكل للوكيل في يوم الاربعاء مثلا انت وكيلي في يوم الجمعة في بيع داري تكون الوكالة باطلة للتعليق و اما لو قال انت وكيلي في بيع داري و لا تبع داري الا في يوم الجمعة تصح الوكالة و الحال انه لا فرق بين الموردين إلا من حيث اللفظ فان الوكالة في المورد الثاني أما مطلقه و أما معلقة و أما مهملة أما الاهمال فهو غير معقول و أما التعليق فالمفروض انه باطل و أما الاطلاق فهو ينافي النهي الواقع في الذيل فان الوكالة الطلقة تقتضي كون الوكيل مطلق العنان و أما الذيل فهو يقتضي التقييد فالذيل ينافي الصدر.

فالنتيجة: انه لا دليل علي لزوم التنجيز في العقود لكن هل يمكن الالتزام بالجواز علي الاطلاق و هل يمكن أن يلتزم الفقيه بجواز بيع زيد داره بعد مضي عشرة أيام؟ أو هل يمكن أن يلتزم بجواز تزويج المرأة نفسها من أول السنة الآتية؟ و هكذا كلا ثم كلا.

«قوله قدس سره: و ان كان الشرط المشية»

المراد من المشية مشية المشتري الاشتراء و من الظاهر ان البيع غير معلق علي مشية المشتري و لذا يمكن أن يقال ان المشتري اذا كان جامعا للشرائط و كان عازما علي عدم البيع و مع ذلك باع

عمدة

المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 136

البائع منه متاعه و قال بعتك داري و بعد ايجاب البائع بدا له و عزم علي القبول و قبل و قال اشتريت دارك، يصح البيع.

الا أن يقال: ان المراد من العبارة ان التعليق يضر بصحة العقد و لو كان المعلق عليه المشية و ليس المراد اشتراط العقد بالمشية فلا يرد الاشكال علي العبارة.

«قوله قدس سره: لان هذه صفة يقتضيها اطلاق العقد»

يمكن أن يكون المراد من العبارة ان اطلاق العقد من المشتري يدل علي مشيته اذ لو لم يرد لم يشتر و الامر سهل.

«قوله قدس سره: و لهذا احتمل العلامة في النهاية و ولده في الايضاح بطلان بيع الوارث»

الظاهر انه لا وجه للبطلان فان التعليق علي موت المورث تعليق علي ما يتوقف عليه صحة العقد و مثله غير مضر بالصحة جزما فلا وجه للاشكال.

«قوله قدس سره: كما لو شرط في البيع تسليم الثمن»

الظاهر ان مثله خارج عن محل الكلام فان الكلام في تعليق نفس العقد علي أمر و تسليم الثمن متفرع علي العقد فلو علق العقد علي تسليمه لدار فلاحظ.

«قوله قدس سره: أو ان المشتري راض حين الايجاب»

قد تقدم منا ان ايجاب البائع لا يشترط برضي المشتري لا شرعا و لا عقلا و لا عرفا و لا عند البائع فلا يكون داخلا في محل البحث.

«قوله قدس سره: كعدم الزوجية»

الانشاء خفيف المئونة و يتحقق علي كل تقدير فلا فرق بين العلم

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 137

بالزوجية و الشك فيها و القطع بعدمها فان اعتبار طلاق الاجنبية أمر ممكن فلا تغفل.

فان العقد مركب من الايجاب و القبول و اشرب في القبول المطاوعة و مع عدم المطابقة لا تحصل المطاوعة و لا يرتبط احد الامرين بالآخر فلا بد من التطابق بين الايجاب و القبول في الثمن و المثمن.

و أما الشروط فأفاد سيدنا الاستاد ان الشروط لا ترتبط بالعقد و الا يلزم التعليق في العقد.

و ما أفاده غريب اذ يرد عليه أولا: ان لازم كلامه انه لو باع احد داره من شخص و اشترط عليه أن يخيط ثوبه لم تكن الخياطة علي المشتري واجبا اذ لا يرتبط بالعقد.

و ثانيا: ان الشرط لا يتحقق بماله من المفهوم الا مع الارتباط كما ذكرناه مرارا فالحق أن يقال ان جميع الشروط مربوطة بالعقد فلو باع داره بشرط الخياطة يكون معناه تعليق البيع علي الالتزام بالخياطة فالبيع معلق علي الالتزام و بهذا الاعتبار يصدق مفهوم الشرط و يتعلق به الوجوب فان المؤمن عند شرطه و لا ينفك عنه.

و أما تعليق العقد علي الالتزام فهو غير مضر فان التعليق علي الامر الموجود بالفعل المحرز عند المتعاملين خارج عن مورد الاجماع مضافا الي أنه لا اشكال في صحة مثله و الا يلزم بطلان الشرط علي الاطلاق و هو خلاف ضرورة الفقه فان شرط الفعل جائز بالضرورة.

نعم لو تخلف المشروط عليه و عصي و لم يخط الثوب يترتب

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 138

عليه الخيار فان المستفاد من الشرع جواز جعل الخيار علي الاطلاق أو عند التخلف و بعبارة اخري: جعل خيار الشرط ارتكازي و يجوز بلا اشكال.

«قوله قدس سره: و لو قال بعتك العبد بكذا فقال اشتريت نصفه بتمام الثمن أو نصفه لم ينعقد»

قال السيد اليزدي قدس سره في حاشيته في

هذا المقام: «اقول فيه اشكال و لا يبعد الصحة بل ينبغي القطع بها فيما لو قال بعتك الكتاب بدرهم و الثوب بدرهم و كذا لو قال بعتك الكتاب بدرهم و بعتك الثوب فقال قبلت البيع دون الهبة أو قال بعتك كذا و انكحتك بنتي فقال قبلت البيع أو النكاح و هكذا فيما يرجع الي تعدد المعاملة في الحقيقة» انتهي موضع الحاجة من كلامه.

و الذي يختلج بالبال أن يقال انه تارة يكون العقد متعددا و انما الوحدة في مقام الانشاء كالجمع بين البيع و النكاح و اخري لا يكون كذلك كبيع الدار فان المشتري لو قبل البيع و لم يقبل النكاح يكون صحيحا لتمامية المقتضي و عدم المانع غاية الامر ثبوت خيار الفسخ للبائع ان قلنا بأن المستفاد من كلامه بحسب الفهم العرفي جعل الخيار لنفسه في ظرف عدم قبول النكاح.

و أما لو أوقع البائع البيع علي الدار و قال بعتك داري بمائة دينار فقال المشتري اشتريت نصفها بالمائة أو بخمسين دينارا لم يصح العقد لعدم التطابق و يترتب علي ما ذكر انه لو باع الدار و بعد البيع انكشف ان الدار مشتركة بين البائع و غيره يكون البيع باطلا لان ما وقع غير قابل شرعا للصحة و ما يكون قابلا لها لم يقع.

و الالتزام بالصحة بالنسبة بتقريب الانحلال غير تام و الا يلزم تعدد البيع الي ما لا نهاية له لامتناع الجزء الذي لا يتجزي و ثبوت

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 139

خيار المجلس كذلك و هل يمكن الالتزام بهذا اللازم؟ و هل يمكن أن يلتزم الفقيه بتعدد الخيار باعتبار كون المبيع ذا اجزاء؟ كلا ثم كلا.

و صفرة القول: ان الميزان تعدد العقد

و وحدته فمع التعدد يمكن الالتزام بجواز التبعيض من قبل المشتري و أما مع عدمه فلا مجال للصحة و ليكن هذا في ذكرك كي ينفعك فيما بعد إن شاء اللّه تعالي.

«قوله قدس سره: لم يقع»

الامر كما أفاده اذ المفروض انه بيع واحد و عقد فارد و لا مجال للتبعيض و ما أفاده يؤيد ما بيناه و نعم المؤيد.

«قوله قدس سره: لا يبعد الجواز»

يمكن أن يقال ان ما افاده قدس سره يرجع الي التناقض اذ لو فرض التعدد في الايجاب فما الوجه فيما أفاده أولا بقوله لم يقح؟

و اذا فرض ان العقد واحد فما الوجه فيما افاده ثانيا بقوله لا يبعد.

و الحق أن يقال: يتوقف العقد علي قبولهما معا بأن يقولا قبلنا البيع فكأن المشتري مجموعهما و المبيع مجموع الدار فالمشتري واحد كما ان المبيع كذلك.

«قوله قدس سره: و فيه اشكال»

قد ظهر مما ذكرنا وجه الاشكال فان المفروض ان البيع واحد و المبيع واحد أيضا فلا مجال لقول المشتري قبلت كل نصف فان العقد لم يتعلق بالنصف و بالكسر المشاع و الا فلا يقف الي حد معين فلاحظ.

و في المقام رواية و هي مكاتبة الصفار انه كتب الي أبي محمد الحسن بن علي العسكري عليه السلام في رجل له قطاع ارضين

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 140

«الارض» فيحضره الخروج الي مكة و القرية علي مراحل من منزله و لم يكن له من المقام ما يأتي بحدود ارضه و عرف حدود القرية الاربعة فقال للشهود اشهدوا اني قد بعت فلانا يعني المشتري جميع القرية التي حدّ منها كذا و الثاني و الثالث و الرابع و انما له في هذه القرية قطاع أرضين فهل يصلح للمشتري

ذلك و انما له بعض هذه القرية و قد اقر له بكلها؟ فوقع عليه السلام لا يجوز بيع ما ليس يملك و قد وجب الشراء من البائع علي ما يملك «1».

فانه ربما يستفاد من الحديث انحلال البيع بانحلال أجزاء المبيع و يمكن أن يقال: ان القاعدة الاولية كما بينا عدم الجواز فلا بد من رفع اليد عن القاعدة بمقدار دلالة المكاتبة و أما الزائد فلا و المقدار المستفاد من الحديث ان البائع لو باع مملوكه و غير مملوكه صفقة واحدة يصح البيع بالنسبة الي مملوكه و لا يصح بالنسبة الي غير مملوكه و أما لو باع داره و قبل المشتري بيع نصف الدار فهل يمكن الحكم بالجواز بلحاظ حديث الصفار؟ الانصاف انه يشكل الالتزام بعموم الحكم فالنتيجة الحكم بعدم الجواز الا بالمقدار المستفاد من الحديث فلاحظ.

«قوله قدس سره: و من جملة الشروط في العقد أن يقع كل من ايجابه و قبوله في حال يجوز لكل واحد منهما الانشاء»

لم يرد في هذا المقام دليل خاص لا من الكتاب و لا من السنة و انما الميزان صدق العناوين المأخوذة في لسان ادلة الامضاء من البيع و التجارة و أمثالهما.

فنقول: لا دليل علي لزوم كون المشتري واجدا لشرائط الصحة

______________________________

(1) الوسائل الباب 2 من ابواب عقد البيع و شروطه.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 141

حين إنشاء البائع فلو كان محجورا حين انشائه و بعد تمامية انشائه زال عنه الحجر و قبل يصح العقد و هكذا و لذا نري ان فلانا يكتب كتابا الي غيره و يبيعه كذا مقدار حنطة بثمن و يصل المكتوب الي الطرف بعد شهر و في اثناء الشهر المذكور يمكن أن لا يكون الطرف

قابلا للمعاقدة لجنون أو حجر أو غيرهما و أما عند وصول الكتاب يكون جامعا للشرائط يكون العقد صحيحا لو تم القبول من قبل الطرف المقابل.

نعم لو زال جواز التصرف من قبل البائع كما لو صار مجنونا قبل قبول الطرف لا يصح العقد و أما لو غفل أو نام أو نسي كما هو المتعارف الخارجي فلا يضر بصحة القبول فالميزان الكلي صدق العنوان المأخوذ في موضوع الدليل و عدم قيام دليل من الخارج علي الخلاف فلاحظ.

«قوله قدس سره: ثم انهم صرحوا بجواز لحوق الرضا لبيع المكره»

المصنف يتعرض لحكم بيع المكره و نتعرض هناك لما يخطر ببالنا القاصر إن شاء اللّه تعالي فانتظر.

التكليفية و الامور الوضعية فان الامور التكليفية تختص بالقائل بها حتي علي القول بالموضوعية مثلا لو ذهب مجتهد الي القول بجواز شرب العصير قبل ذهاب الثلثين لا وجه لتسرية الحكم الي غيره و النتيجة ان الشرب يكون للقائل جائزا و لغيره حراما و أما في البيع و أمثاله فلا مجال للتفصيل مثلا لو ذهب فقيه الي جواز البيع بالعقد الفارسي و باع داره به تكون الدار خارجة عن ملكه واقعا و يكون الثمن داخلا في ملكه واقعا فكيف يمكن أن لا تكون الدار داخلة في ملك الطرف المقابل القائل بالبطلان هذا ملخص التقريب المستفاد من كلام بعض اهل النظر في مقام توجيه كلام الشيخ قدس سره.

و الذي يختلج ببالي القاصر أن يقال لا يتم التقريب المذكور و لا وجه للتفصيل بين التكليف و الوضع فان الاعتبار خفيف المئونة و أي تناف بين اعتبار كون شي ء ملكا لزيد بالنسبة الي احد و عدم اعتباره بالنسبة الي الاخر و لا نري تلازما بين الامرين فكما انه يمكن التفكيك في الحكم الظاهري كذلك يمكن في الحكم الواقعي فلاحظ.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 143

«قوله قدس سره: و أما الموالاة و التنجيز»

فعليه لا بد من التفصيل بين القسم الأول و الثاني بأن يلتزم بالصحة في الاول و الفساد في الثاني بالتقريب المذكور في العبارة.

و يرد عليه انه ان قلنا و التزمنا بالصحة في القسم الأول لا بد من الالتزام بها في القسم الثاني أيضا اذ لا اشكال في ارتباط احد الامرين بالآخر فان الايجاب لو لم يكن تاما عند القابل يكون قبوله لغوا و أيضا لو كان القبول باطلا في نظر الموجب يكون ايجابه لغوا فلا مجال

للتفصيل اذ لو كانت الصحة عند احدهما كافية بالنسبة الي الاخر يتحقق العقد علي نحو الكمال عنده و الا فلا و لعل أمره بالتأمل في ذيل كلامه اشارة الي ما ذكرنا.

التكليفي اي يحرم التصرف في مال المؤمن بدون اذنه و أما الضمان فلا يستفاد من الرواية.

و ثالثا: ان الحديث علي فرض دلالته علي الضمان انما يدل عليه في مورد الاتلاف و الكلام في المقام في التلف و لو كان تلفا سماويا و هل يتوهم احد انه يستفاد من الحديث المذكور ان تلف مال احد بالتلف السماوي يوجب الضمان.

ان قلت: ان المستفاد من الحديث عدم جواز مزاحمة المالك لا حدوثا و لا بقاء أو هذا لا يستفاد منه الا الحكم التكليفي لكن يدل علي الضمان بالالتزام أي لا يجوز المزاحمة حتي بعد التلف فيدل علي الضمان بالالتزام.

قلت: الدلالة الالتزامية المذكورة فرع تحقق الضمان و لا دليل عليه و بعبارة اخري: ما دام لا يكون ضمان لا يكون موضوع للمزاحمة و لا دليل علي الضمان.

و ان شئت قلت: دلالة الحديث علي الضمان بالتقريب المذكور متوقف علي فرض الضمان فلو توقف الضمان علي دلالة الحديث لدار فلاحظ.

يجوز التصرف في مال الغير كما ورد التصريح به في حديث الاحتجاج «و اما ما سألت عنه عن أمر الضياع لناحيتنا هل يجوز الي أن قال فلا يحل لاحد أن يتصرف في مال غيره بغير اذنه فكيف يحل ذلك في مالنا الخ» «1»

و ثالثا: انّه علي فرض الاغماض عما ذكرنا يدل الحديث علي الضمان في مورد الاتلاف و الكلام في كون التلف موجبا للضمان و لو كان تلفا سماويا اذ كيف يمكن ان يكون تلف مال المسلم بنفسه موجبا لضمان الغير.

صاحبها و يأخذ الرجل ولده بقيمته «2».

و ما رواه زرارة قال: قلت لابي عبد اللّه عليه السلام: رجل اشتري جارية من سوق المسلمين فخرج بها الي ارضه فولدت منه أولادا ثم ان أباها يزعم أنها له و أقام علي ذلك البينة قال يقبض ولده و يدفع إليه الجارية و يعوضه في قيمة ما أصاب من لبنها و خدمتها «3».

و ما رواه جميل بن دراج عن أبي عبد اللّه عليه السلام في الرجل يشتري الجارية من السوق فيولدها ثم يجي ء مستحق الجارية قال يأخذ الجارية المستحق و يدفع إليه المبتاع قيمة الولد و يرجع علي من باعه بثمن الجارية و قيمة الولد التي أخذت منه «4».

فان الحكم بضمان الولد مع كونه نماء لم يستوفه المشتري يدل علي ضمان الاصل بالاولوية ان قلت: الكلام في المقام في التلف و المفروض في الرواية الاتلاف قلت: الاستيلاد لا يكون من قبيل اتلاف النماء بل من قبيل احداث نمائها غير قابل للمملوكية فهو كالتالف لا كالمتلف.

و فيه ان الانصاف يقتضي أن يكون من قبيل الاتلاف اذ قد فرض انه قد اشتغل رحمها و جعلها معطلة و لعل أمر الماتن بالفهم بقوله

______________________________

(1) الوسائل الباب 88 من أبواب نكاح العبيد و الاماء الحديث 2.

(2) نفس المصدر الحديث 3.

(3) نفس المصدر الحديث 4.

(4) نفس المصدر الحديث 5.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 148

«فافهم» اشارة الي ما ذكرنا.

مضافا الي أن الكلام في المقام في أخذ العين من مالكها بالعقد الفاسد و النصوص المشار إليها موردها الاخذ من الغاصب و لا اشكال في أن الاخذ من الغاصب يوجب الضمان و لو كان الاخذ بعنوان الهبة فلا وجه لقياس المقام علي ذلك الباب. و

ان ابيت عما ذكرنا فلا اقل من الاجماع و عدم الظهور في مدعي الخصم.

سمرة ما شأن فلان يشكوك و يقول يدخل بغير اذني فتري من أهله ما يكره ذلك يا سمرة استأذن اذا أنت دخلت ثم قال رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله يسرك أن يكون لك عذق في الجنة بنخلتك؟ قال: لا قال: لك ثلاثة قال: لا قال: ما أراك يا سمرة الا مضارّا اذهب يا فلان فاقطعها [فاقلعها] و اضرب بها وجهه «1» و منها ما عن طلحة بن زيد عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال ان الجار كالنفس غير مضارّ و لا اثم 2.

الي غيرها من النصوص بتقريب انه لو تلف مال البائع بالبيع الفاسد في يد المشتري و لم يصر المشتري ضامنا للتالف يكون عدم الحكم بالضمان ضررا علي البائع و بمقتضي نفي الضرر في الشريعة ينفي عدم الالزام بالتدارك.

و يرد عليه أولا انا قد ذكرنا في بحث لا ضرر ان حديث لا ضرر غير ناظر الي نفي الاحكام الضررية في الشريعة بل مفاد الحديث النهي عن الاضرار بالغير فلا يرتبط مفاد الحديث بالمقام.

و ثانيا: انه علي فرض الاغماض عما ذكرنا هناك و سلمنا مقالة المشهور في مفاد الحديث نقول: المستفاد من الحديث نفي الحكم الضرري مثلا لو كان الوضوء ضرريا ينفي وجوبه بالحديث و تصل النوبة الي التميم و بعبارة واضحة: المستفاد من الحديث النفي لا الاثبات فلا يستفاد منه اعتبار الضمان.

______________________________

(1) (1 و 2) الوسائل الباب 12 من أبواب احياء الموات الحديث 1 و 2.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 150

و ثالثا: ان الضمان في المقبوض بالعقد الفاسد يكون بالبدل الواقعي لا بالمسمي فربما يكون أزيد من المسمي بكثير فالحكم بضمان القابض بالبدل الواقعي مع عدم اقدامه عليه

ضرر بالنسبة إليه فيقع التعارض بين الضررين.

لم يمض الخصوصية.

و فيه: انهما لم يقدما علي امرين بل أقدما علي امر خاص و المفروض انه لم يمض و هذا الاشكال متين.

تعين الاخر.

القول الثالث: وجوب اقل الامرين من المسمي و العوض الواقع للعين اذ المتهب مخيّر بين رد العين و العوض المسمي فان كان العوض المسمي اقل فقد رضي الواهب به و ان كان الاقل العين فقد فرض ان المتهب مخير بين رد العين و العوض فاذا تلفت يمكنه رد عوضه الواقعي.

و الذي يختلج بالبال أن يقال: ان المتعين دفع العوض المسمي

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 153

فان المفروض انه المجعول بالعقد فيلزم القيام علي مقتضاه و للمسألة مجال آخر.

«قوله قدس سره: فافهم»

يمكن أن يكون امره بالفهم اشارة الي أن الضمان بقول مطلق عبارة عن كون خسارته علي الضامن أي اذا تلف يضمن الضامن بمثله أو قيمته فلا بد من التفكيك و بعبارة واضحة: الضمان بالعوض المسمي غير الضمان بالعوض الواقعي.

«قوله قدس سره: ثم المتبادر من اقتضاء الصحيح»

لا ينبغي بسط الكلام حول هذه الجملة اذ المفروض انها لم تصدر عن مخزن الوحي فلا وجه للتطويل حول مفرداتها و جملها و لكن لو اغمض عما ذكر فالحق ان يقال: ان مقتضي القاعدة ان ما يضمن بصحيحه و لو بالشرط يضمن بفاسده كذلك فلا وجه لما أفاده الشيخ قدس سره من التفصيل.

«قوله قدس سره: و يضعف بأن الموضوع هو العقد الّذي»

أفاد سيدنا الاستاد في المقام ان المراد شخص العقد بأن يقال كل شخص من العقد اذا فرض الضمان فيه علي تقدير كونه صحيحا يكون فاسده أيضا موجبا للضمان فليس المراد النوع أو الصنف و السرّ فيه ان هذه الجملة لم ترد تحت دليل لفظي كي يحمل علي النوع أو الصنف.

و يرد عليه ان الكلام فيما يظهر من هذه الجملة و الظاهر منها كما يقول الشيخ قدس

سره ان كل عقد له فردان بالفعل و يكون أحدهما صحيحا و الاخر باطلا اذا كان الصحيح منه موجبا للضمان يكون فاسده أيضا يوجبه.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 154

«قوله قدس سره: فتأمل»

لعل الامر بالتأمل اشارة الي أنه لا تنافي بين كون السبب للضمان العقد و بين اشتراط كونه مؤثرا بالقبض.

«قوله قدس سره: بشرط القبض»

قد ذكرنا سابقا ان مقتضي السيرة تحقق الضمان بوضع اليد علي مال الغير بلا اذن شرعي فلا دخل للعقد الفاسد في الضمان بل الدخيل القبض فلاحظ. و الاولي أن يكون الجار للظرفية لا للسببية لكن الانصاف ان الظاهر من اللفظ السببية.

«قوله قدس سره: الا ان مورده مختص بالاعيان».

لا اشكال في أن الضمان علي خلاف الاصل الاولي و علي خلاف القاعدة فان الضمان أمر حادث و مسبوق بالعدم و مقتضي الاستصحاب عدم تحققه فيحتاج الالتزام به من التماس دليل معتبر عليه و قلنا مقتضي السيرة تحقق الضمان في المقبوض بالعقد الفاسد كما ان اتلاف مال الغير يوجب الضمان بمقتضي الارتكاز و السيرة و أما المنافع فلا اشكال في أن استيفاء منافع مال الغير يوجب الضمان بمقتضي السيرة و الارتكاز بل من الواضحات كما أن الامر بعمل محترم يوجب الضمان بمقتضي السيرة العقلائية.

«قوله قدس سره: لم يعد نفعه الي الاخر»

الظاهر ان عود النفع لا موضوعية له بل الميزان في تحقق الضمان الاستيفاء أو الامر و لذا لا مقتضي للضمان في السابقة الفاسدة فلا ضمان للمسبوق بالنسبة الي السابق.

«قوله قدس سره: شرعيته علي خلاف القاعدة»

بتقريب انه مصداق للاكل للمال بالباطل فلا يجوز و لا يصح

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 155

و لكن ذكرنا مرارا ان الجار في الآية الشريفة لا

يكون للمقابلة كي يتم التقريب المذكور بل الجار سببية نعم المسابقة نوع من أنواع القمار فحرمتها تكليفا و فسادها وضعا علي طبق القاعدة الاولية و انما الشارع جوزها تكليفا و وضعا لمصلحة و من الممكن أن تكون المصلحة المجوزة كونها سببا لكون الشخص مستعدا للحرب و من الفنانين في هذا المجال فلاحظ.

«قوله قدس سره: ثم انه لا فرق فيما ذكرنا من الضمان»

ربما يقال: بأن الدافع المالك اذا كان عالما بالفساد و كان القابض جاهلا به لا يكون قبضه موجبا للضمان بتقريب: ان المالك بنفسه أقبض مملوكه من الغير فيكون المدفوع من مصاديق الامانة المالكية فلا ضمان.

و فيه ان المفروض ان دفع المالك العين لا يكون بعنوان الامانة بل من باب ترتيب الاثر علي العقد الصادر منهما و لذا لا يجوز للقابض التصرف في العين اذ فرض فساد العقد و التصرف في مال الغير غير جائز.

و من ناحية اخري قد مرّ ان وضع اليد علي مال الغير بلا مجوز شرعي يوجب الضمان.

و ربما يتوهم ان القابض لا يكون ضامنا لقاعدة الغرور و فيه:

ان المفروض ان قبضه علي مبني المعاملة و المعاوضة و ليس قبضا مجانيا و تمليكا بلا عوض نعم اذا كان الدافع عالما و كان القابض جاهلا جهلا قصوريا و كان اقدامه علي العقد الفاسد ناشيا من ناحية الدافع بحيث صدق عنوان الغرور لا يكون ضامنا بالنسبة الي أزيد من المسمي اذ المفروض ان الدافع أي المالك غرّه و خدعه و اما

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 156

اذا كان المال مملوكا لثالث يضمن القابض له و يرجع فان المغرور يرجع الي من غره فلاحظ.

«قوله قدس سره: ثم ان مقتضي ذلك عدم ضمان العين

المستأجرة»

ربما يقال: ان العين المستأجرة بالاجارة الفاسدة في يد المستأجر مضمونة لقاعدة اليد. و فيه: ان قاعدة اليد دليلها ضعيف فلا يعتد بها و الذي يختلج ببالي القاصر أن يقال: ان الموجب لضمان العين اما الاتلاف و اما وضع اليد علي مال الغير بلا مجوز شرعي بمقتضي السيرة و الارتكاز العقلائي المتشرعي أما الاتلاف فلم يفرض في المقام فان الكلام في التلف السماوي و أمثاله و أما وضع اليد علي مال الغير و ان كان مفروضا لكن الوضع المفروض في المقام لا يكون موجبا للضمان اذ المفروض ان اليد موضوعة علي الامانة المالكية.

توضيح ذلك ان الموجر للدار مثلا يقبض الدار من المستأجر و يجعلها في يده امانة فوجه عدم ضمان العين في الاجارة الصحيحة كون العين امانة في المستأجر و الامين لا يكون ضامنا الا مع الاتلاف أو التفريط و الخيانة.

و هذا الوجه اي كون العين امانة مشترك بين الاجارة الصحيحة و الفاسدة فان المالك يجعل العين امانة في يد المستأجر غاية الامر بداعي كونه ملزما بمقتضي الاجارة و الميزان في تحقق الامانة التي لا ضمان فيها علي الامين قصد المالك و وضع العين بهذا العنوان و لا يؤثر في حكم الامانة اختلاف الدواعي مثلا اذا تخيل زيد ان وضع ماله عند بكر الامانة واجب عليه و وضعه بعنوان الامانة و الحال انه مشتبه و لا يكون الوضع واجبا عليه فهل يتوهم احد ان الامين في الصورة المفروضة ضامن؟ كلا ثم كلا.

ان قلت: ما الفرق بين المقام و بين اقباض العين المبيعة بالبيع

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 157

الفاسد و بأي بيان يفرق بين المقامين و يقال هناك يكون القبض موجبا للضمان و

أما في المقام فلا.

قلت: المفروض عدم صحة العقد هناك و الشارع لم يمض العقد و لا يكون اقباض العين بعنوان الامانة بل بعنوان انها مملوكة للمشتري و المفروض ان الشارع لا يري العين مملوكة للمشتري اذ المفروض انه لم تتحقق التجارة عن تراض و يكون اكل المال بالباطل فوضع اليد علي المال غير جائز شرعا و اليد عدوانية فلا بد من الالتزام بالضمان لتمامية اركانه.

و أما في مسئلة الاجارة فالمفروض تحقق عنوان الامانة و الامين ليس عليه الا اليمين و اللّه العالم بالامور.

و صفوة القول: ان الميزان لعدم ضمان القابض تحقق عنوان الامانة من قبل المالك و هذا الميزان متحقق في الاجارة الفاسدة كما انه متحقق في الاجارة الصحيحة بلا فرق.

ضامنا.

«قوله قدس سره: هي الاولوية»

لا مجال للاخذ بالاولوية اذ لا أولوية فان الحكم بالضمان و عدمه تابع لدليله فان دلّ الدليل علي الضمان نلتزم به و الا فلا و قد تقدم ان مدرك الضمان عبارة عن السيرة الجارية و الارتكاز و المفروض انه لا سيرة علي الضمان في أمثال الموارد المذكورة و مقتضي الاصل الاولي عدم الضمان فان الضمان أمر وجودي يحتاج اثباته الي دليل شرعي و مع الشك يحكم بعدمه ببركة الاستصحاب.

القاعدة علي طبق المشهور فيما بين القوم أما علي الاول فلا مجال للبحث كما هو ظاهر و أما علي الثاني فلا وجه للتفصيل بين المئونة الكثيرة و القليلة فان مقتضي الاطلاق عدم الفرق بين القليل و الكثير و الميزان صدق الضرر.

و العجب من سيدنا الاستاد حيث انه يظهر من كلامه في المقام علي ما في التقرير- ان الضرر يوجب ارتفاع الايجاب الضرري و الحال ان رفع الضرر حكم امتنائي و رفع الايجاب خلاف الامتنان بالنسبة الي صاحب المال نعم علي ما هو الحق عندنا في الحكم الامتناني لا يتوجه الاشكال فانا ذكرنا و قلنا مرارا ان الامتنان يلزم أن يتحقق بالنسبة الي من يشمله دليل الحكم فان رفع وجوب الوضوء الضرري يلزم أن يكون امتنانيا بالنسبة الي من يرتفع عنه وجوب الوضوء لا بالنسبة الي غيره و لذا نلتزم برفع الوجوب عن الوضوء و لو كان الرفع خلاف الامتنان بالنسبة الي الغير فلاحظ.

بقي شي ء و هو انه لو قلنا بوجوب رد المقبوض بالعقد الفاسد الي مالكه كما قلنا فهل يفرق بين موارده بأن يفصل بين نقل العين من بلد القبض الي ذلك البلد و بين انتقال المالك من بلد القبض الي بلد آخر بأن يقال: يجب الرد في الصورة الاولي و لا يجب في الثانية أم لا يفرق بين الموارد؟.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 164

الظاهر انه لا فرق في الحكم المذكور بين المصاديق فانه ما دام لم يعرض عنوان ثانوي كالحرج أو التغرير من قبل المالك يجب الرد بلا فرق بين الصور لوحدة الملاك نعم يرتفع الوجوب بالحرج الرافع للاحكام الاولية كما انه لو صار القابض مغرورا من قبل المالك يمكن أن

يقال: انه لا يجب عليه الرد بل تكفي التخلية بين المال و مالكه.

الباب 7 من ابواب الرهن الحديث 2.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 167

ما نقص من حق المرتهن «1».

و منها ما رواه ابن بكير قال سألت أبا عبد اللّه عليه السلام في الرهن فقال: ان كان اكثر من مال المرتهن فهلك أن يؤدي الفضل الي صاحب الرهن و ان كان اقل من ماله فهلك الرهن أدّي إليه صاحبه فضل ماله و ان كان الرهن سواء فليس عليه شي ء «2».

و منها ما رواه محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه السلام قال:

قضي أمير المؤمنين عليه السلام في الرهن اذا كان اكثر من مال المرتهن فهلك ان يؤدّي الفضل الي صاحب الرهن و ان كان الرهن أقل من ماله فهلك الرهن أدّي الي صاحبه فضل ماله و ان كان الرهن يسوي ما رهنه فليس عليه شي ء «3».

و منها ما رواه عبد اللّه بن الحكم قال سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن رجل رهن عند رجل رهنا علي ألف درهم و الرهن يساوي ألفين وضاع قال: يرجع عليه بفضل ما رهنه و ان كان انقص مما رهنه عليه رجع علي الراهن بالفضل و ان كان الرهن يسوي ما رهنه عليه فالرهن بما فيه «4»

و منها ما رواه وهب عن جعفر عن أبيه عليهما السلام ان عليا عليه السلام كان يقول من استعار عبدا مملوكا لقوم فعيب فهو ضامن «5».

و منها ما رواه محمد بن الحسن قال كتبت الي أبي محمد عليه السلام:

رجل دفع الي رجل وديعة فوضعها في منزل جاره فضاعت هل يجب

______________________________

(1) الوسائل الباب 7 من ابواب الرهن الحديث 1.

(2) عين المصدر الحديث 3.

(3) عين المصدر الحديث 4.

(4) عين المصدر الحديث 5.

(5) الوسائل الباب 1

من ابواب العارية الحديث 11.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 168

عليه اذا خالف أمره و أخرجها عن ملكه فوقع عليه السلام: هو ضامن لها ان شاء اللّه «1».

و منها ما رواه الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال سئل عن القصّار يفسد فقال كلّ اجير يعطي الاجرة علي أن يصلح فيفسد فهو ضامن «2».

و منها ما رواه الحلبي أيضا عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال في الغسال و الصباغ ما سرق منهم من شي ء فلم يخرج منه علي أمر بين انه قد سرق و كل قليل له أو كثير فان فعل فليس عليه شي ء و ان لم يقم البينة و زعم انه قد ذهب الذي ادّعي عليه فقد ضمنه ان لم يكن له بينة علي قوله «3».

و منها ما رواه السكوني عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال كان أمير المؤمنين عليه السلام يضمّن الصباغ و القصّار و الصائغ احتياطا علي أمتعة الناس و كان لا يضمن من الغرق و الحرق و الشي ء الغالب … الحديث «4».

و منها ما رواه أبو الصباح عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال سألته عن الثوب أدفعه الي القصار فيخرقه قال أغرمه فانك انما دفعته إليه ليصلحه و لم تدفع إليه ليفسده «5».

و منها ما رواه السكوني عن أبي عبد اللّه عليه السلام ان أمير المؤمنين عليه السلام رفع إليه رجل استأجر رجلا يصلح بابه فضرب المسمار

______________________________

(1) الوسائل الباب 5 من ابواب الوديعة.

(2) الوسائل الباب 29 من ابواب الاجارة الحديث 1.

(3) نفس المصدر الحديث 2.

(4) نفس المصدر الحديث 6.

(5) نفس المصدر الحديث 8.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 169

فانصدع الباب فضمّنه أمير المؤمنين

عليه السلام «1».

و منها ما رواه ابو الصباح قال سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن القصّار هل عليه ضمان؟ فقال: نعم كل من يعطي الاجر ليصلح فيفسد فهو ضامن «2».

و منها ما رواه الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السلام في الرجل يعطي الثوب ليصبغه فيفسده فقال: كل عامل اعطيته اجرا علي أن يصلح فأفسد فهو ضامن «3».

هذا تمام الكلام في الوجوه التي يمكن أن يستدل بها علي الضمان و في مقابل هذا القول قول بعدم الضمان و نسب هذا القول الي ابن حمزة و استدل علي المدعي بالنبوي و هو قوله صلي اللّه عليه و آله «الخراج بالضمان» «4».

بتقريب ان المستفاد من الحديث ان منافع العين في مقابل ضمانها فمن يكون ضامنا لنفس العين لا يكون ضامنا لمنافعها و قد احتمل في معني الحديث احتمالات عديدة و حيث ان الرواية ضعيفة سندا و غير قابلة للاستناد إليها لا وجه لملاحظة معناها فالمتعين صرف النظر عنها.

مضافا الي أنه يستفاد من حديث أبي ولاد الحناط قال: اكتريت بغلا الي قصر ابن هبيرة ذاهبا و جائيا بكذا و كذا و خرجت في طلب غريم لي فلمّا صرت قرب قنطرة الكوفة خبّرت ان صاحبي توجه الي النيل فتوجهت نحو النيل فلما اتيت النيل خبّرت ان صاحبي

______________________________

(1) الوسائل الباب 29 من ابواب الاجارة الحديث 1.

(2) نفس المصدر الحديث 13.

(3) نفس المصدر الحديث 19.

(4) سنن البيهقي ج 5 ص 321 نقلنا المدرك عن الجزء الثالث من كتاب مصباح الفقاهة ص 133.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 170

توجه الي بغداد فاتبعته و ظفرت به و فرغت ممّا بيني و بينه و رجعنا الي الكوفة و كان ذهابي و

مجيئي خمسة عشر يوما فأخبرت صاحب البغل بعذري و أردت ان اتحلل منه مما صنعت و ارضيه فبذلت له خمسة عشر درهما فأبي أن يقبل فتراضينا بأبي حنيفة فأخبرته بالقصة و أخبره الرجل.

فقال لي ما صنعت بالبغل. فقلت: قد دفعته إليه سليما قال: نعم بعد خمسة عشر يوما قال: فما تريد من الرجل؟ فقال: اريد كراء بغلي فقد حبسه عليّ خمسة عشر يوما فقال: ما أري لك حقا لانه اكتراء الي قصر ابن هبيرة فخالف و ركبه الي النيل و الي بغداد فضمن قيمة البغل و سقط الكراء فلمّا رد البغل سليما و قبضته لم يلزمه الكراء، قال: فخرجنا من عنده و جعل صاحب البغل يسترجع فرحمته مما افتي به أبو حنيفة فاعطيته شيئا و تحللت منه و حججت تلك السنة فاخبرت أبا عبد اللّه عليه السلام بما أفتي به أبو حنيفة.

فقال: في مثل هذا القضاء و شبهه تحبس السماء ماءها و تمنع الارض بركتها، قال: فقلت لابي عبد اللّه عليه السلام: فما تري انت؟

فقال: أري له عليك مثل كراه بغل ذاهبا من الكوفة الي النيل و مثل كراء بغل راكبا من النيل الي بغداد و مثل كراه بغل من بغداد الي الكوفة توفيه اياه.

قال: فقلت: جعلت فداك قد علفته بدراهم فلي عليه علفة؟ فقال لا لانك غاصب قال: فقلت: له أ رأيت لو عطب البغل و نفق أ ليس كان يلزمني؟ قال: نعم قيمة بغل يوم خالفته قلت فان اصاب البغل كسر أو دبر أو غمز فقال عليك قيمة ما بين الصحة و العيب يوم ترده عليه فقلت: من يعرف ذلك؟ قال: انت و هو اما أن يحلف هو علي القيمة فيلزمك فان رد

اليمين عليك فحلفت علي القيمة لزمه ذلك أو يأتي

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 171

صاحب البغل بشهود يشهدون ان قيمة البغل حين اكتري كذا و كذا فيلزمك.

فقلت: اني كنت اعطيته دراهم و رضي بها و حللني فقال: انما رضي بها و حللك حين قضي عليه أبو حنيفة بالجور و الظلم و لكن ارجع إليه فأخبره بما افتيتك به فان جعلك في حلّ بعد معرفته فلا شي ء عليك بعد ذلك … الحديث «1»، فساد القاعدة المذكورة حيث ان الامام عليه السلام رد علي أبي حنيفة و قال عليه السلام: «لمثل هذا ينقطع المطر من السماء».

لكن يرد عليه ان حديث أبي ولاد وارد في الغصب و الكلام في المقام في المقبوض بالعقد الفاسد.

و ربما يقال: ان مذهب ابن حمزة و هو عدم الضمان يستفاد من جملة من الروايات منها ما رواه اسحاق بن عمار قال حدثني من سمع أبا عبد اللّه عليه السلام و سأله رجل و انا عنده فقال: رجل مسلم احتاج الي بيع داره فجاء الي اخيه فقال ابيعك داري هذه و تكون لك احبّ إليّ من أن تكون لغيرك علي أن تشترط لي ان انا جئتك بثمنها الي سنة أن ترد علي فقال لا بأس بهذا ان جاء بثمنها الي سنة ردها عليه قلت: فانها كانت فيها غلة كثيرة فأخذ الغلة لمن تكون الغلة؟ فقال:

الغلة للمشتري ألا تري انه لو احترقت لكانت من ماله «2».

و منها ما رواه معاوية بن ميسرة قال سمعت أبا الجارود يسأل أبا عبد اللّه عليه السلام عن رجل باع دارا له من رجل و كان بينه و بين الرجل الذي اشتري منه الدار حاصر فشرط انك أن

اتيتني بمالي ما بين ثلاث سنين فالدار دارك فاتاه بماله قال: له شرطه قال له

______________________________

(1) الوسائل الباب 17 من ابواب الاجارة الحديث 1.

________________________________________

قمّي، سيد تقي طباطبايي، عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، 4 جلد، كتابفروشي محلاتي، قم - ايران، اول، 1413 ه ق عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب؛ ج 2، ص: 171

(2) الوسائل الباب 8 من ابواب الخيار الحديث 1.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 172

ابو الجارود: فان ذلك الرجل قد أصاب في ذلك المال في ثلاث سنين قال: هو ماله و قال أبو عبد اللّه عليه السلام أ رأيت لو أن الدار احترقت من مال من كانت تكون الدار دار المشتري «1».

و منها ما رواه اسحاق بن عمار قال قلت لابي ابراهيم عليه السلام الرجل يرهن الغلام و الدار فتصيبه الآفة علي من يكون؟ قال علي مولاه ثم قال: أ رأيت لو قتل قتيلا علي من يكون؟ قلت: هو في عنق العبد قال ألا تري فلم يذهب مال هذا ثم قال أ رأيت لو كان ثمنه مائة دينار فزاد و بلغ مائتي دينار لمن كان يكون؟ قلت: لمولاه قال كذلك يكون عليه ما يكون له «2».

بتقريب: ان المستفاد من هذه النصوص ان ضمان العين يقتضي عدم ضمان المنافع. و فيه: ان المستفاد من هذه الروايات ان منافع العين تابعة للعين في كونها مملوكة لمالك العين و لا ترتبط بما نحن بصدده فالحق هو القول المشهور فلاحظ.

«قوله قدس سره: فتأمل»

لعله قدس سره بأمره بالتأمل يشير الي أنه لا تنافي بين الامرين و بعبارة اخري: ضمان العين يقتضي عدم ضمان المنافع أعم من أن يكون الضامن مالكا للمنفعة أو مالكا للانتفاع.

«قوله قدس سره: و

أما المنفعة الفائتة بغير استيفاء»

يظهر من كلماتهم ان

المغصوبة و المقبوض بالعقد الفاسد؟ أفاد سيدنا الاستاد علي ما في تقرير مقرر بحثه ان: الفارق بينهما كالشمس في كبد السماء لان الغاصب يأخذ المال من المغصوب منه بالقهر و الغلبة فيكون ضامنا لجميع الخصوصيات و أما في المقبوض بالعقد الفاسد فالمالك يدفع العين باختياره الي القابض و المفروض ان القابض لا يمنع الدافع عن التصرف في العين ففوت المنافع مستند الي نفس المالك فلا وجه لقياس المقام بالمغصوب.

و فيه انه لو فرض ان الغاصب لا يمنع عن التصرف في العين فلازم كلامه عدم الضمان أيضا و هل يلتزم به؟

و ثانيا: ان المفروض في العقد الفاسد ان دفع المالك لا أثر له و لذا لا يجوز التصرف في العين و قد تقدم ان يد القابض يد ضمان و يجب عليه أن يرد العين الي مالكه فما الفارق بين المقامين؟ و انا لا نري فارقا بينهما.

و يؤيد ما ذكرنا ما عن التذكرة و هذا لفظه: «ان منافع الاموال

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 175

من العبد و الثياب و العقار و غيرها مضمونة بالتفويت و الفوات تحت اليد العادية فلو غصب عبدا أو جارية أو ثوبا أو عقارا أو حيوانا مملوكا ضمن منافعه سواء أتلفها بأن استعملها أو فاتت تحت يده بأن بقيت مدة في يده لا يستعملها عند علمائنا اجمع» الخ.

فنسأل ان اليد علي المقبوض بالعقد الفاسد عادية أو أمانية فان كانت امانية فما الوجه في الضمان اذا تلفت العين؟ و ان كانت عادية فتشمله العبارة المنقولة عن التذكرة.

و يؤيد المدعي أيضا ما عن السرائر في آخر باب الاجارة من الاتفاق علي ضمان منافع المغصوب الفائتة مع قوله في باب البيع ان البيع الفاسد

عند اصحابنا بمنزلة الشي ء المغصوب الخ.

«قوله قدس سره: و ان كان المترائي من ظاهر صحيحة أبي ولاد «1»»

الانصاف ان ما ادعاه الماتن من الظهور في الحديث محل الاشكال و الكلام اذ لم يفرض نفع غير مستوفي كي يكون عدم تعرضه عليه السلام لضمانه دليلا علي عدم ضمان المنفعة غير المستوفاة مضافا الي أن عدم الضمان في المغصوب خلاف الاجماع و التسالم فلا يعتد بالظهور المدعي علي فرض تسليمه فلاحظ.

الكلام بل المستفاد من الآية الشريفة الحكم التكليفي.

يشكل تارة بعدم كونه جامعا و اخري بعدم كونه مانعا و لا أثر للاجماع المدعي في المقام لا الاجماع علي الحكم و لا القائم علي الموضوع أما القائم علي الحكم فان كان منقولا فقد

______________________________

(1) مصباح الفقاهة ج 3 ص 150.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 179

حقق في الاصول عدم اعتباره و ان كان محصلا فعلي فرض تحققه يرد فيه بأنه لا اعتبار به خصوصا مع الاحتمال بل القطع بكونه مدركيا و أما القائم علي الموضوع فحاله أسوأ فان المثل مفهوم عرفي واضح و لا يحتاج الي قيام الاجماع عليه الا أن يرجع الي الحكم فيدخل تحت القسم الأول.

«قوله قدس سره: فلا بد من ملاحظة ان الاصل الّذي يرجع إليه»

مقتضي ما ذكرنا عدم وصول النوبة الي الشك فان الثابت في الذمة بمقتضي السيرة العقلائية نفس العين التالفة و وصول النوبة الي المثل ثم الي القيمة من باب عدم امكان اداء نفس العين أو المثل فلا مورد للشك نعم بعد وصول النوبة الي القيمة يمكن أن يشك في مقدارها من حيث الزيادة و النقيصة و مقتضي الاصل عدم وجوب الاكثر مثلا لو تردد أمر قيمة الشي ء الفلاني بين الخمسة و السبعة يكون مقتضي الاصل عدم وجوب السبعة و هذا الذي نقول لا فرق فيه بين الجهة الوضعية و التكليفية فان مقتضي الاستصحاب عدم ثبوت الضمان بالاكثر كما ان مقتضي البراءة عدم وجوبه.

و يظهر من كلام الشيخ قدس سره

علي التقريب المذكور أولا: ان الثابت في القيميات القيمة فالكبري الكلية المدعاة غير تامة.

و ثانيا: ان دوران الامر بين التعيين و التخيير اذا كان بين الحكمين

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 180

المتزاحمين و دار الامر بين محتمل الاهمية و غيره يكون المتعين الاخذ بما يكون محتمل الاهمية لسقوط الاطلاق عن الطرف الاخر و عدم سقوطه في هذا الطرف و أما اذا كان المورد موردا لحكم واحد و دار الامر بين تعلقه بالجامع أو بالمقيد يكون المرجع البراءة لا الاشتغال.

و يرد عليه: ان هذا التقريب انما يتم فيما يكون الشك في التكليف و في المقام لا اشكال في تعلق المثل بالعهدة فان الضمان لا يكون تكليفا محضا و انما الشك في الارفاق و عدمه و الاصل عدم الارفاق. و ان شئت قلت: لا ريب في ثبوت المثل في الذمة و انما الشك في سقوطه باداء القيمة و عدمه و يكون مقتضي الاصل بقائه.

ان قلت: استصحاب بقاء المجعول يعارض باستصحاب عدم الجعل الزائد قلت: الشك في البقاء مسبب عن الشك في الارفاق و الاصل عدمه فلاحظ.

و في المثلي الجامع المقيد بالمثلية فالامر دائر بين المتباينين لا الاقل و الاكثر.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 181

الفتوي فلا دليل عليه فان تخيير المجتهد في باب تعارض الاخبار و أما في المقام فلا وجه له و لعله اشار الي ما ذكرنا بقوله «فتأمل».

و الذي يختلج بالبال ما تقدم منا من أن الثابت في الذمة نفس العين و عند التعذر تصل الي المثل و مع تعذره تصل النوبة الي القيمة.

و يؤيد المدعي بل يدل عليه بعض النصوص منها ما رواه محمد ابن عيسي عن يونس قال كتبت الي أبي الحسن الرضا عليه السلام انه كان لي علي رجل دراهم و ان السلطان أسقط تلك الدراهم و جاء بدراهم أعلي من تلك الدراهم الاولي و لهم اليوم وضيعة فاي شي ء لي عليه الاولي التي اسقطها السلطان أو الدراهم التي أجازها السلطان؟ فكتب عليه السلام الدراهم الاولي «1».

و منها ما رواه صفوان قال سأله معاوية بن سعيد عن رجل استقرض دراهم من رجل و سقطت تلك الدراهم أو تغيرت و لا يباع بها شي ء الصاحب الدراهم الدراهم الاولي أو الجائزة التي تجوز بين الناس؟ قال: فقال: لصاحب الدراهم الدراهم الاولي «2».

الا أن يقال: ان النصوص المشار إليها لا يؤيد المدعي حيث ان الدرهم مثلي. لكن يرد عليه: انه لو كان مثليا يلزم أن يدفع بدل الدرهم درهم و الحال انه يكفي دفع نصفي درهم بدل الدرهم الواحد.

______________________________

(1) تهذيب الاحكام ج 7 ص 117 الحديث 507.

(2) عين المصدر الحديث 508.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 183

و أيضا يؤيدنا في هذه المقالة انه يظهر من الماتن الميل الي هذا القول حيث قال: «و لكن يمكن أن يقال ان القاعدة المستفادة من اطلاقات الضمان في المغصوبات و الامانات المفرط فيها و غير ذلك هو الضمان بالمثل

لانه أقرب الي التالف من حيث المالية و الصفات ثم بعده قيمة التالف من النقدين و شبههما» الي آخر كلامه رفع في علو مقامه.

«قوله قدس سره: فتأمل»

لعل أمره بالتأمل اشارة الي أنه لا يترتب اثر شرعي علي مثل هذه الاجماعات و بعبارة أخري لا يمكن جعل الاجماع مدركا للحكم و اللّه العالم.

قدس سره: ثم انه لا فرق في جواز مطالبة المالك بالمثل»

الظاهر ان ما أفاده تام و الامر كما قرره قدس سره و صفوة القول:

ان الذي يختلج بالبال ان المالك له المطالبة في كل مكان فانه مسلط علي مملوكه و يجب علي الضامن رد المثل الي المالك و لو ببذل مال كثير لكن لقائل أن يقول: العمدة في مستند الحكم السيرة العقلائية فلا بد من رعايتها و مقدار تحققها.

وجه له و اللّه العالم.

تحصيل المبيع من بلد المعاملة فتأمل مضافا الي النصوص الواردة في ذلك الباب منها ما رواه الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال سئل عن الرجل يسلم في الغنم ثنيان و جذعان و غير ذلك الي اجل مسمّي؟

قال: لا بأس ان لم يقدر الذي عليه الغنم علي جميع ما عليه أن يأخذ صاحب الغنم نصفها أو ثلثها أو ثلثيها و يأخذ رأس مال ما بقي

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 187

من الغنم دراهم و يأخذون دون شروطهم و لا يأخذون فوق شرطهم و الاكسية أيضا مثل الحنطة و الشعير و الزعفران و الغنم «1».

و منها ما رواه عبد اللّه بن سنان قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن الرجل يسلم في الطعام الي أن قال: أ رأيت ان أوفاني بعضا و عجز عن بعض أ يصلح أن آخذ بالباقي رأس مالي قال: نعم ما أحسن ذلك «2».

و منها ما رواه سليمان بن خالد قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن الرجل يسلم في الزرع فيأخذ بعض طعامه و يبقي بعض لا يجد وفاءه فيعرض عليه صاحبه رأس ماله قال يأخذه فانه حلال الحديث «3».

و رواه الشيخ باسناده عن احمد مثله و زاد: قلت فانه يبيع ما قبض من الطعام فيضعف قال و ان فعل فانه حلال «4».

و منها ما رواه ابان بن عثمان عن بعض اصحابنا عن أبي عبد اللّه عليه السلام في الرجل يسلم الدراهم في الطعام الي اجل فيحل الطعام فيقول: ليس عندي طعام و لكن انظر ما قيمته فخذ مني ثمنه فقال لا بأس بذلك «5».

و منها ما رواه العيص بن القاسم عن ابي عبد اللّه عليه

السلام قال: سألته عن رجل أسلف رجلا دراهم بحنطة حتي اذا حضر الاجل لم يكن عنده طعام و وجد عنده دواب و متاعا و رقيقا يحلّ له أن يأخذ من عروضه تلك بطعامه قال نعم يسمّي كذا و كذا بكذا و كذا صاعا «6».

______________________________

(1) الوسائل الباب 11 من ابواب السلف الحديث 1.

(2) عين المصدر الحديث 2.

(3) عين المصدر الحديث 3.

(4) عين المصدر الحديث 4.

(5) عين المصدر الحديث 5.

(6) عين المصدر الحديث 6.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 188

و منها غيرها.

فانه ربما يدعي ان المستفاد من تلك الروايات ان الميزان بالقدرة علي التحصيل في بلد المعاملة و ان كان للنقاش في هذه المقالة مجال اذ يمكن أن يقال ان المستفاد من النصوص المشار إليها ان الميزان عدم القدرة علي الاطلاق فلاحظ.

ثم ان الميزان بالقيمة في بلد المطالبة و لا مدخلية لبلد الضمان و ببيان واضح: ان المفروض ان المثل ثابت في ذمة الضامن فلا بد من اداء قيمته عند التعذر و لا فرق فيما ذكر بين عزة الوجود و عدمها لوحدة الملاك.

و قال سيدنا الاستاد لو طالب من عنده المثل بأزيد من القيمة السوقية لم يجب الدفع لقاعدة الضرر. و يرد عليه ما أوردناه عليه آنفا من الايرادين فلاحظ.

انه لو لم يدفع القيمة النازلة و هي قيمة ذلك الزمان المشار إليه و صار الماء أو الثلج عزيز الوجود و ترقت قيمته لا يجب علي الضامن الا اداء ذلك المقدار القليل الذي انتقل الي ذمته و علي الشاطئ مثلا و هل يمكن الالتزام به؟

و أيضا يترتب عليه انه لو قنع المالك بالمثل مع عدم كونه

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 189

متمولا لا يجب علي الضامن دفع الماء أو الثلج و هل يمكن الالتزام به؟ و اللّه العالم.

و الميزان الدفع.

«قوله قدس سره: فافهم»

لعله اشارة الي ضعف المبني فلاحظ.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 190

قال: انا نستقرض الخبز من الجيران فنردّ أصغر منه أو اكبر فقال عليه السلام: نحن نستقرض الجوز الستين و السبعين عددا فيكون فيه الكبيرة و الصغيرة فلا بأس «1».

و منها ما رواه اسحاق بن عمار قال: قلت لابي عبد اللّه عليه السلام:

استقرض الرغيف من الجيران و نأخذ كبيرا و نعطي صغيرا و نأخذ صغيرا و نعطي كبيرا قال لا بأس «2».

انه بمقتضي العلة لا بد من تخصيص الحكم بمورد الاتلاف و أما في مورد التلف فلا مجال للاخذ بعموم العلة فان الموضوع المأخوذ في لسان الدليل كما تري عنوان الافساد.

ان قلت: حيث انه لا قول بالفصل يلزم عموم الحكم أي لاجل عدم الفصل في القيميات لا بد من الالتزام بعموم الحكم فيها قلت:

عدم القول بالفصل غايته الاجماع و لا يترتب علي الاجماع اثر مع احتمال كونه مدركيا و من الممكن استناد الاجماع الي النصوص المشار إليها.

و منها ما ورد في بيان حكم سفرة مطروحة لاحظ ما رواه السكوني عن أبي عبد اللّه عليه السلام ان أمير المؤمنين عليه السلام سئل عن سفرة وجدت في الطريق مطروحة كثير لحمها و خبزها و جبنها

______________________________

(1) الوسائل الباب 18 من العتق الحديث 5.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 193

و بيضها و فيها سكين فقال أمير المؤمنين عليه السلام: يقوم ما فيها ثم يؤكل لانه يفسد و ليس له بقاء فان جاء طالبها غرموا له الثمن فقيل يا أمير المؤمنين عليه السلام: لا يدري سفرة مسلم أو سفرة مجوسي فقال: هم في سعة حتي يعلموا «1».

فان المستفاد من الحديث انه يضمن المأكول بالقيمة و الحديث ضعيف سندا بالنوفلي.

و منها مرسلة الصدوق قال الصادق عليه السلام أفضل ما يستعمله الانسان في اللقطة اذا وجدها أن لا يأخذها و لا يتعرض لها فلو ان الناس تركوا بما يجدونه لجاء صاحبه فأخذه و ان كانت اللقطة دون درهم فهي لك فلا تعرفها فان وجدت في الحرم دينارا مطلسا فهو لك لا تعرفه و ان وجدت طعاما في مفازة فقومه علي نفسك لصاحبه ثم كله فان جاء صاحبه فردّ عليه القيمة فان

وجدت لقطة في دار و كانت عامرة فهي لاهلها و ان كانت خرابا فهي لمن وجدها «2».

فان المستفاد من الحديث ان الضمان بالقيمة و المرسل لا اعتبار به.

و منها ما رواه علي بن جعفر عن أخيه موسي بن جعفر عليه السلام قال: سألته عن رجل أصاب شاة في الصحراء هل تحل له؟ قال: قال رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله هي لك أو لاخيك أو للذئب فخذها و عرفها حيث اصبتها فان عرفت فردّها الي صاحبها و ان لم تعرف فكلها و انت ضامن لها ان جاء صاحبها يطلب ثمنها أن تردها عليه «3».

______________________________

(1) الوسائل الباب 23 من ابواب اللقطة.

(2) الوسائل الباب 2 من هذه الابواب الحديث 9.

(3) الوسائل الباب 13 من ابواب اللقطة الحديث 7.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 194

فان المستفاد من الحديث ان الشاة تصير مضمونة بالقيمة و يشكل بأنه حكم وارد في مورد خاص و لا وجه لاسرائه الي غيره من الموارد مضافا الي أن الظاهر من الرواية ان المضمون عين الشاة حيث قال عليه السلام: «فكلها و انت ضامن لها» فان الظاهر أن تحقق الضمان زمان الاكل و الظاهر من قوله في ذيل الحديث: «ان جاء صاحبها يطلبها أن ترد عليه ثمنها» ان الضمان يرتفع برد ثمن الشاة حين الرد.

و بعبارة واضحة: ان الواجب عليه قيمة الشاة حين الدفع فالثابت في الذمة عين الشاة و لذا الميزان قيمتها في ذلك الزمان.

و منها ما رواه أيضا علي بن جعفر عن أخيه قال: و سألته عن الرجل يصيب اللقطة فيعرفها سنة ثم يتصدق بها فيأتي صاحبها ما حال الذي تصدق بها و لمن الاجر هل عليه أن يردّ علي

صاحبها أو قيمتها؟ قال: هو ضامن لها و الاجر له الا أن يرضي صاحبها فيدعها و الاجر له «1»

بتقريب ان المستفاد من الحديث ان الضمان بالقيمة. و فيه انه حكم خاص في مورد مخصوص فلا وجه للتعدي مضافا الي أن المستفاد من الحديث ان الضامن ضامن للقيمة في زمان التغريم أي قيمة ذلك الوقت و الحال ان مقتضي ضمان المضمون بالقيمة القيمة الثابتة للعين في زمان التصدق فلاحظ.

و منها ما رواه زيد بن علي عن آبائه عليهم السلام قال: أتاه رجل تكاري دابة فهلكت و أقرّ انه جاز بها الوقت فضمنه الثمن و لم يجعل عليه كراء «2».

______________________________

(1) الوسائل الباب 2 من هذه الابواب الحديث 14.

(2) الوسائل الباب 17 من الاجارة الحديث 5.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 195

و المستفاد من الحديث ان الضامن ضمن بقية زمان التغريم فلا تدل الرواية علي المدعي.

و منها ما رواه ابو حمزة «1» بتقريب ان المستفاد من الحديث ان الذي يثبت في الذمة القيمة و لذا حكم عليه السلام بالتهاتر و الا لم يكن وجه له: و الظاهر ان التقريب تام كما ان السند لا خدش فيه لكن لا دليل الحديث لتخصيص الحكم بخصوص القيمي بل مقتضي الاطلاق عدم الفرق بين المثلي و القيمي.

و منها ما رواه ابن عمار «2» و التقريب هو التقريب و منها ما رواه ابن بكير «3» و منها ما رواه محمد بن قيس «4» و التقريب هو التقريب و منها ما رواه ابان بن عثمان «5» و منها ما رواه سليمان بن خالد «6».

و يستفاد من الحديث التفصيل بين التفريط و عدمه باثبات الضمان علي نحو التهاتر في الاول و عدم الضمان

في الثاني و الظاهر ان الاستدلال بهذه النصوص علي المدعي لا اشكال فيه غاية الامر يلزم عدم التفصيل بين المثلي و القيمي الا أن يتم التفصيل بالاجماع و التسالم و وضوح الحكم و اللّه العالم.

و أيضا يلزم أن يفصل بين الاتلاف و التلف فان المستفاد من نصوص الرهن الضمان بالقيمة في صورة الاتلاف أي في صورة التفريط و عدم التحفظ و الحال انهم لم يفرقوا بين الصورتين في

______________________________

(1) قد تقدم ذكر الحديث في ص 167.

(2) قد تقدم ذكر الحديث في ص 166.

(3) قد تقدم ذكر الحديث في ص 167.

(4) قد تقدم ذكر الحديث في ص 167.

(5) قد تقدم ذكر الحديث في ص 166.

(6) قد تقدم ذكر الحديث في ص 166.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 196

ضمان القيمي الا أن يستند عموم الحكم الي الاجماع و هل يمكن تحصيل اجماع تعبدي كاشف في المقام؟

«قوله قدس سره: و يدل عليه الاخبار المتفرقة في كثير من القيميات»

قد اشرنا الي جملة من الاخبار التي اشار إليها في كلامه.

«قوله قدس سره: فلا حاجة الي التمسك بصحيحة أبي ولاد» «1»

و حديث أبي ولاد مورده الغصب و الخيانة و لا اطلاق فيه فباي وجه نتعدي الي مطلق التالف و لو لم يكن مورده التعدي و العدوان اللهم الا أن يتم الامر بالاجماع التعبدي فلاحظ.

«قوله قدس سره: و لا بقوله عليه السلام من أعتق شقصا»

لاحظ ما رواه في عوالي اللئالي قال النبي صلي اللّه عليه و آله:

من أعتق شقصا له من مملوك و له مال قوم عليه الباقي «2».

و لا يخفي انه اذا قطع النظر عن واحد واحد من هذه الاحاديث لا يبقي مستند لما ادعاه و ان شئت قلت: كيف

يجمع بين قوله يدل عليه الاخبار المتفرقة و بين قوله لا حاجة الي التمسك الخ.

«قوله قدس سره: بل قد عرفت ان مقتضي اطلاق ادلة الضمان»

ما أفاده مخدوش فانا ذكرنا ان مقتضي القاعدة الاولية ان التالف بشخصه مضمون و يستفاد المدعي من جملة من النصوص كما اشرنا الي بعضها.

«قوله قدس سره: بقوله تعالي «فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَديٰ عَلَيْكُمْ»

______________________________

(1) قد تقدم ذكر الحديث في ص 169.

(2) المستدرك الباب 16 من العتق الحديث 5.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 197

كيف يستدل بالآية علي المدعي و الحال ان موردها الاعتداء مضافا الي أنه لا يبعد أن يستفاد من الآية الشريفة ان العدو ان كالضرب و الشتم و أمثالهما يجوز مثله و أما الضمان فلا يستفاد منها فلاحظ.

«قوله قدس سره: فيكون الفصل بين التيسر و عدمه قولا ثالثا»

فيكون خرقا للاجماع المركب هذا تقريب كلامه. و يرد عليه ان الاجماع البسيط مع كونه محتمل المدرك لا أثر له فكيف بالمركب منه. و بعبارة واضحة: مع ذهاب الاصحاب الي القولين المذكورين و اختلافهم لا اجماع لهم علي أمر فعلي تقدير اعتبار الاجماع لا اعتبار له في أمثال المقام اذ عدم قول كل واحد من القولين بالقول الثالث ناش من التزامه بما ذهب إليه.

و ببيان أوضح: ان الاصحاب لم يجمعوا علي نفي القول الثالث فلا اجماع لهم فلا تغفل.

«قوله قدس سره: ثم انهم اختلفوا في تعيين القيمة»

من أفراد القيمة فلا وجه لملاحظة أعلي القيم.

الي زمان الدفع فالميزان ذلك الزمان و ان قلنا بالانتقال الي القيمة فالميزان قيمة يوم التلف.

الضمان يحتاج الي الدليل و اللّه العالم.

و أما ان قلنا بأن المستفاد من النص الخاص أي حديث أبي ولاد جار في جميع الموارد و لو بضميمة الاجماع المدعي فلا بد من ملاحظة مدلول النص و عليه ينبغي بل يلزم النظر في مفاد الحديث و استخراج الحكم الكلي منه كي يكون مرجعا في جميع الموارد و قد مرّ ان الالتزام بقيمة يوم الغصب الذي هو احد الاقوال مستفاد من حديث الحناط «1» و محل الشاهد في الرواية قوله عليه السلام «نعم قيمة بغل يوم خالفته».

حين اكتري» ان الميزان يوم الغصب و بالتعارض يتساقطان فتصل النوبة الي الاخذ بقوله عليه السلام

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 209

«قيمة بغل يوم خالفته» حيث ان المستفاد من كلام الامام عليه السلام كما تقدم ان الميزان يوم الغصب و بعد قيام الاجماع علي عدم التفكيك بين ضمان العين و الارش في المقدار نلتزم بأن الميزان في كلا الموردين يوم الغصب فيتم الاستدلال.

لكن تبقي شبهة ان الحديث مورده الغصب فلا وجه للتعدي الي المقام الا أن يتم اجماع تعبدي كاشف عن قول المعصوم عليه السلام الدال علي عموم الحكم و هل يمكن الجزم بتحقق مثل هذا الاجماع؟

و اللّه العالم.

«قوله قدس سره: اما باضافة القيمة المضافة الي البغل إليه ثانيا»

قد تقدم ان تعدد الاضافة في كلمة واحدة غير معهود و خلاف الاستعمالات المتعارفة فلا يصار إليه مضافا الي أنه علي هذا التقدير لا وجه لاسقاط التعريف من البغل فان الحذف في صورة اضافة لفظ البغل و المفروض في كلامه ان لفظ القيمة اضيف الي البغل أولا و الي اليوم ثانيا.

ان قلت: المراد اضافة لفظ القيمة الي البغل ثم اضافة مجموع المضاف و المضاف إليه الي اليوم كقولهم «ماء رمان زيد» فيلزم حذف حرف التعريف للاضافة قلت: علي هذا التقدير لا يتم قوله ثانيا فان المجموع لم يضف أولا كي يصح أن يقال ثانيا فلاحظ.

«قوله قدس سره: الثانية قوله: أو يأتي صاحب البغل بشهود»

بتقريب ان يوم الاكتراء بما هو لا موضوعية له فيفهم ان الميزان قيمة يوم الغصب و الا فلا وجه لذكر يوم الاكتراء و بعبارة اخري:

انه يفهم من الخبر ان المستأجر للبغل خالف و صار غاصبا في نفس يوم الاكتراء فيوم الاكتراء نفس

يوم الغصب و عليه يكون المراد

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 210

من يوم الاكتراء يوم الغصب و هذا هو المقصود.

«قوله قدس سره: فالظرف متعلق بعليك»

أي يلزمك في ذلك اليوم.

«قوله قدس سره: اذ لا عبرة في ارش العيب بيوم الرد اجماعا»

أورد عليه السيد قدس سره في الحاشية بأن التبعية المذكورة محل المنع و علي فرض تحقق الاجماع يمكن أن يقال بأن الميزان قيمة يوم الرد بأن نقول: المستفاد من هذه الجملة ان الميزان قيمة يوم الرد هذا من ناحية و من ناحية اخري ان الاجماع قائم علي الاتحاد فيعلم ان الميزان في ضمان العين قيمة يوم الدفع فيؤيد ما ذكرناه من ان العين بنفسها تبقي في الذمة فيكون المدار يوم الرد.

أقول: لا اشكال في أن ذكر يوم الاكتراء يدل علي كون الميزان يوم الغصب و قوله عليه السلام في الذيل «يوم ترده» يدل علي كون العبرة بيوم الرد فيقع التعارض بين الجملتين و بالتعارض يتساقطان.

و لقائل أن يقول: علي هذا الاساس تقع المعارضة بين قوله عليه السلام «يوم ترده» و قوله «يوم الاكتراء» و أيضا يقع التعارض بين قوله عليه السلام «يوم ترده» و قوله «نعم قيمة بغل يوم خالفته»

فان قوله «قيمة بغل يوم خالفته» يدل علي أن الميزان يوم الغصب و كذا قوله عليه السلام «يوم الاكتراء» يدل علي أن الميزان بيوم الغصب و أما قوله في الذيل «يوم ترده» فيدل علي أن الميزان يوم الرد فان تم الاجماع التعبدي الكاشف علي اتحاد الميزان في كلا الموردين كما يدعيه الشيخ قدس سره لا بد من السقوط بالتعارض و لا يبعد أن يقال: الميزان يوم الرد و اما ان قلنا بأن تحقق الاجماع محل

الاشكال و الكلام فنفصل بين ضمان العين و الارش بأن نقول

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 211

الميزان في ضمان العين يوم الغصب لحديث الحناط و الميزان في ضمان الارش يوم الرد للقاعدة الاولية.

«قوله قدس سره: و يحتمل أن يكون قيدا للعيب»

الظاهر انه لا فرق بين كون اليوم متعلقا بالعيب و كونه متعلقا بالقيمة من حيث النتيجة و ان الظاهر من سوق العبارة رجوعه الي قوله عليه السلام «قيمة ما بين» الخ.

«قوله قدس سره: لم يسقط ضمان ما حدث منه و ارتفع علي مقتضي الفتوي»

قال السيد قدس سره في الحاشية: «فيه منع لان الواجب رد العين كما كانت و هو متحقق مع عود الصحة و الظاهر ان فتواهم أيضا علي هذا لا علي ما ذكره الشيخ و المصنف بل لم اجد من صرح بما ذكره و ان لم اتبع نعم صرح في المسالك بما ذكرنا من سقوط الضمان و يظهر منه المسلمية» الي آخر كلامه.

و نعم ما أفاده قدس سره فانه لا مقتضي للضمان مع العود و الواجب رد العين علي ما كانت و المفروض تحقّقه و يظهر من كلامه عدم تحقق الفتوي مضافا الي أن غاية ما يتحقق الشهرة الفتوائية و من الظاهر عدم اعتبارها فلا بد من العمل علي طبق القواعد الاولية.

«قوله قدس سره: فتعين تعلقه بقوله عليه السلام عليك»

قد ظهر مما ذكرنا انه لا تعين له بل الظاهر من كلامه عليه السلام انه متعلق بلفظ القيمة فالميزان ان في الارش قيمة يوم رد العين و هذا موافق مع الاعتبار و مع السيرة العقلائية الجارية فيما بينهم.

«قوله قدس سره: تعين حمل هذا أيضا»

لا وجه للتعين أما مع عدم تمامية الاجماع علي اتحاد

الحكمين

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 212

فلا ربط بين ضمان العين و ضمان الارش و أما مع تمامية الاجماع المدعي فغاية ما في الباب تسلم الاتفاق في الحكمين و هذا لا يقتضي تسلم كون المناط بيوم الغصب بل يتم الامر بكون الميزان بيوم الرد.

«قوله قدس سره: فتأمل»

يمكن أن يكون اشارة الي أن التنبيه المذكور يوجب الوقوع في خلاف الواقع مع ان تعليم معرفة القيمة لا يكون من شأن الامام عليه السلام و الحاصل: ان الشيخ قدس سره في مقام ان المستفاد من الحديث كون الميزان بيوم الغصب و تغيير العبارة و الاتيان بيوم الاكتراء لفرض التعليم ثم أمر بالتأمل و لعله اشارة الي ما ذكرناه و اللّه العالم.

«قوله قدس سره: و يؤيده أيضا قوله عليه السلام فيما بعد في جواب قول السائل «و من يعرف ذلك»».

أي يؤيد كون المدار بيوم التلف لا يوم المخالفة و لعله ناظر الي أن الامام عليه السلام جعل الحلف و البينة كليهما علي المالك و الحال ان مقتضي القاعدة المستفادة من الدليل الشرعي ان البينة علي المدعي و اليمين علي المنكر فالمالك ان كان مدعيا فلا وجه لكون اليمين عليه و ان كان منكرا فلا وجه لاقامة البيّنة فلا بد من تصحيح الامر و الخلاص عن هذه العويصة.

فنقول: ان كان المدار بيوم التلف يمكن تصوير تمامية الامر و انطباقه علي القاعدة المقررة بأن نقول: ان كان الغاصب و المالك متفقين علي القيمة قبل يوم التلف لكن الغاصب يدعي تنزل القيمة و المالك ينكر التنزل يكون البينة علي الغاصب لكونه مدعيا و اليمين علي المالك لكونه منكرا.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 213

و أما لو اتفاقا علي

عدم التغير و ان القيمة ثابتة لكن اختلافهما في الاقل و الاكثر في تلك القيمة الثابتة بأن يدعي المالك الاكثر و الغاصب ينكر و يدعي الاقل فالبينة علي المالك لكونه مدعيا و اليمين علي الغاصب لكونه منكرا.

و أما لو قلنا بأن المناط قيمة يوم المخالفة فيتوقف توجيه الرواية بأن نقول: انهما كانا يتفقان علي القيمة قبل يوم المخالفة و لكن الغاصب يدعي التنزل و المالك ينكره فيكون اليمين علي المالك و البينة علي الغاصب و أما ان كانا مختلفين في أصل القيمة بين الاكثر و الاقل بأن يدعي المالك الاكثر و الغاصب أنكره يكون المالك مدعيا و الغاصب منكرا و حيث ان توجيه الرواية بهذا النحو بعيد و ذاك قريب يؤيد الحكم بكون المدار قيمة يوم التلف.

و يرد عليه أولا: ان كلا التوجهين من واد واحد بلا فرق و لا يكون أحدهما أقرب من الاخر. و ثانيا: ان الوجوه الاعتبارية كالوجه الاعتباري المذكور في المقام لا تكون مناط الظهور. و ثالثا: انه يستلزم التوجيه المذكور التفكيك في مورد اقامة البينة و الحلف و الحال ان الظاهر من الحديث ان كلا الامرين في موضوع واحد.

«قوله قدس سره: و حمل الحلف هنا علي الحلف المتعارف الّذي يرضي به المحلوف له»

الانصاف انه حمل لطيف و أما كونه خلاف الظاهر فلا يكون مانعا اذ ما حمله عليه الشيخ قدس سره أيضا خلاف الظاهر.

«قوله قدس سره: يعلم من حكم عكسها»

أي صورة توجه اليمين علي المالك.

«قوله قدس سره: أو اللاحق له»

الظاهر ان مراده انه لو اتفقا علي قيمة يوم قبل المخالفة و اختلفا

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 214

فيها بالنسبة الي يوم المخالفة فادعي الغاصب تنزله و تغيره و

أنكر المالك التغير يكون القول قول المالك و أما اذا اتفقا علي قيمة يوم بعد المخالفة و اختلفا في قيمة يوم المخالفة فادعي المالك ان قيمته في يوم المخالفة كان ألف درهم و انكر الغاصب و قال كان أقل يكون القول قول الغاصب.

«قوله قدس سره: و لا يخفي بعده»

الانصاف انه لا بعد فيه و أما كونه خلاف الظاهر فهو أمر مشترك.

«قوله قدس سره: و أبعد منه حمل النص علي التعبد»

الانصاف انه حمل قريب و مناسب مع الموضوع فان كبري ان الغاصب يؤخذ بأشق الاحوال و ان لم تكن حديثا تاما من حيث السند لكن التناسب بين الحكم و الموضوع يقتضيه مضافا الي أن تخصيص العموم و تقييد الاطلاق ليس أمرا عزيزا فمن الممكن ان قاعدة كون البينة علي المدعي و اليمين علي من أنكر قد خصصت بمورد الغاصب فلاحظ.

«قوله قدس سره: من قاعدة نفي الضرر»

تقدم منا الاشكال في الاستدلال علي المدعي بالقاعدة و أيضا تقدم الاشكال في الوجوه الاخر التي استدل بها علي المدعي فراجع.

«قوله قدس سره: و فيه نظر»

لعله ناظر في وجه النظر الي ما تقدم منا و اللّه العالم.

«قوله قدس سره: فتأمل»

لعله ناظر في أمره بالتأمل ان مقتضي القاعدة القيمة عند الدفع حيث ان العين بنفسها في العهدة و في زمان الدفع بمطالبة المالك يجب علي الغاصب دفع البدل و هي القيمة الثابتة للعين في ذلك الزمان و يمكن أن يكون ناظرا الي أن القيمة العليا ان كانت مضمونة

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 215

فما الوجه في عدم ضمانها مع رد العين؟

و ان شئت قلت: هذان القولان متضادان فان القيمة ان كانت لها موضوعية في نظر العقلاء فما الوجه في عدم

الضمان في صورة رد العين؟ و ان لم تكن لها موضوعية فما الوجه لرعاية أعلي القيم عند التلف؟ فلاحظ.

«قوله قدس سره: فافهم»

لعل الامر بالفهم اشارة الي بعد الحمل المذكور و لكن لا بد منه صونا لكلامهم عن الفساد و اللغوية و كيف كان لا وجه لتخصيص الحكم بخصوص صورة التفويض بل مقتضي القاعدة سريان الحكم الي كل مورد يكون مصداقا للغصب و بعبارة واضحة: ان المستفاد من النص ان الحكم المذكور للمغصوب.

«قوله قدس سره: ثم انه لا عبرة بزيادة القيمة بعد التلف»

ان قلنا بأن العين بنفسها باقية في الذمة كما هو كذلك علي طبق القاعدة الاولية المستفاد من السيرة العقلائية، يكون الميزان قيمة يوم الاداء و الالتزام بخلافه يحتاج الي الدليل الخاص و قد تكلمنا حول النصوص الواردة في الابواب المتفرقة علي نحو التفصيل.

«قوله قدس سره: فالظاهر اعتبار محل التلف»

لا اشكال في اختلاف العين من حيث القيمة بحسب اختلاف الامكنة كما تختلف باختلاف الازمنة و عليه لو قلنا باعتبار يوم الرد يكون المعيار مكان الرد و ان قلنا المناط يوم التلف كما عليه الشيخ يكون المناط مكانه و ان قلنا بان الميزان يوم المخالفة يكون المناط مكانها فلاحظ.

«قوله قدس سره: فالظاهر كما قيل عدم الخلاف في ضمان

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 216

أعلي القيم»

هذا علي طبق القاعدة الاولية و الذهاب الي خلافه يحتاج الي الدليل الدال عليه فلاحظ.

«قوله قدس سره: ثم ان في حكم تلف العين في جميع ما ذكر من ضمان المثل أو القيمة»

فانه مع تعذر الوصول و عدم رجاء وجدانه و وصوله يكون محكوما بكونه تالفا و يترتب عليه حكم التالف و هذا ظاهر و النصوص المشار إليها في كلامه قدس

سره تدل علي الضمان في صورة صدق عنوان التلف.

لاحظ ما رواه محمد بن الحسن الصفار قال: كتبت الي أبي محمد عليه السلام رجل دفع الي رجل وديعة فوضعها في منزل جاره فضاعت هل يجب عليه اذا خالف أمره و أخرجها عن ملكه فوقّع عليه السلام:

هو ضامن لها ان شاء اللّه «1».

و ما رواه الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال سئل عن القصّار يفسد فقال: كل اجير يعطي الاجرة علي أن يصلح فيفسد فهو ضامن «2».

و ما رواه الحلبي أيضا عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال في الغسال و الصباغ: ما سرق منهم من شي ء فلم يخرج منه علي أمر بين انه سرق و كل قليل له أو كثير فان فعل فليس عليه شي ء و ان لم يقم البينة و زعم انه قد ذهب الذي ادعي عليه فقد ضمنه ان لم يكن له بيّنة علي قوله. «3».

و ما رواه الحلبي أيضا مثله و زاد قال: و عن رجل استأجر اجيرا

______________________________

(1) الوسائل الباب 5 من أبواب الوديعة الحديث 1.

(2) الوسائل الباب 29 من أبواب الاجارة الحديث 1.

(3) نفس المصدر الحديث 2.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 217

فاقعده علي متاعه فسرقه قال هو مؤتمن «1».

و ما رواه الحلبي أيضا عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: كان أمير المؤمنين عليه السلام يضمن القصّار و الصائغ احتياطا للناس و كان أبي يتطول عليه اذا كان مأمونا «2».

و ما رواه أبو بصير عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: سألته عن قصّار دفعت إليه ثوبا فزعم انه سرق من بين متاعه قال: فعليه أن يقم البيّنة انه سرق من بين متاعه و ليس عليه شي ء

فان سرق متاعه كله فليس عليه شي ء «3»

و ما رواه السكوني عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: كان أمير المؤمنين عليه السلام يضمن الصباغ و القصار و الصائغ احتياطا علي أمتعة الناس و كان لا يضمن من الغرق و الحرق و الشي ء الغالب …

الحديث «4».

و ما رواه الكاهلي عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال سألته عن القصّار يسلّم إليه الثوب و اشترط عليه يعطيني في وقت؟ قال:

اذا خالف وضاع الثوب بعد الوقت فهو ضامن 5.

و ما رواه اسماعيل بن ابي الصباح عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال:

سألته عن الثوب ادفعه الي القصّار فيخرقه؟ قال: اغرمه فانك انما دفعته إليه ليصلحه و لم تدفع إليه ليفسده و أيضا عن اسماعيل بن الصباح نحوه الا انه قال عن القصّار يسلّم إليه المتاع فيخرقه أو يحرقه أ يغرمه قال: غرمه بما جنت يده «6».

______________________________

(1) الوسائل الباب 29 من ابواب الاجارة الحديث 3.

(2) عين المصدر الحديث 4.

(3) عين المصدر الحديث 5.

(4) (4 و 5) عين المصدر الحديث 6 و 7.

(6) عين المصدر الحديث 8.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 218

و ما رواه السكوني عن أبي عبد اللّه عليه السلام ان امير المؤمنين عليه السلام رفع إليه رجل استأجر رجلا يصلح بابه فضرب المسمار فانصدع الباب فضمنه امير المؤمنين عليه السلام «1».

و ما رواه أبو بصير «يعني المرادي» عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال لا يضمن الصائغ و لا القصار و لا الحائك الا أن يكونوا متهمين فيخوف بالبينة و يستحلف لعلّه يستخرج منه شيئا، و في رجل استأجر حمالا فيكسر الذي يحمل أو يهريقه فقال علي نحو من العامل ان كان مأمونا فليس

عليه شي ء و ان كان غير مأمون فهو ضامن «2».

و ما رواه ابو بصير عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: كان علي عليه السلام يضمن القصّار و الصائغ يحتاط به علي أموال الناس و كان ابو جعفر عليه السلام يتفضل عليه اذا كان مأمونا 3.

و ما رواه ابو الصباح قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن القصّار هل عليه ضمان فقال: نعم كل من يعطي الاجر ليصلح فيفسد فهو ضامن «4».

و ما رواه يعقوب بن شعيب قال سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن الرجل يبيع للقوم بالاجر و عليه ضمان مالهم قال: انما كره ذلك من أجل اني أخشي أن يغرموه اكثر مما يصيب عليهم فاذا طابت نفسه فلا بأس 5.

و ما رواه بكر بن حبيب قال: قلت لابي عبد اللّه عليه السلام اعطيت جبة الي القصّار فذهبت بزعمه قال: ان اتهمته. فاستحلفه و ان لم تتهمه فليس عليه شي ء 6.

______________________________

(1) الوسائل الباب 29 من ابواب الاجارة الحديث 10.

(2) (2 و 3) عين المصدر الحديث 11 و 12.

(4) (4 و 5 و 6) عن المصدر الحديث 13 و 15 و 16.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 219

و بهذا الاسناد عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: لا يضمن القصّار الا ما جنت يده و ان اتهمته احلفته «1».

و ما رواه محمد بن الحسن الصفار قال كتبت الي الفقيه عليه السلام في رجل دفع ثوبا الي القصّار ليقصّره فدفعه القصار الي قصّار غيره ليقصّره فضاع الثوب هل يجب علي القصار أن يرده اذا دفعه الي غيره و ان كان القصّار مأمونا؟ فوقع عليه السلام: هو ضامن له الا أن يكون ثقة

مأمونا ان شاء اللّه «2».

و ما رواه الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السلام في الرجل يعطي الثوب ليصبغه فيفسده فقال كل عامل أعطيته اجرا علي أن يصلح فأفسد فهو ضامن «3»

قال: و قال عليه السلام كان ابي عليه السلام يضمّن الصائغ و القصّار ما أفسدا الحديث «4».

و ما في كتاب (المقنع) قال: كان أمير المؤمنين عليه السلام يضمّن القصّار و الصائغ و كل من أخذ شيئا ليصلحه فأفسده «5» و كان ابو جعفر عليه السلام يتفضّل علي القصّار و الصائغ اذا كان مأمونا 6.

و غيرها ما ورد في الباب 30 من أبواب أحكام الاجارة من الوسائل.

______________________________

(1) الوسائل الباب 29 من ابواب الاجارة الحديث 17.

(2) عين المصدر الحديث 18.

(3) عين المصدر الحديث 19.

(4) عين المصدر الحديث 20.

(5) (5 و 6) عين المصدر الحديث 22 و 23.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 220

«قوله قدس سره: لكن ظاهر اطلاق الفتاوي الاخير»

يأخذه بدل الحيلولة.

و يرد عليه أولا: ان حديث السلطنة ضعيف سندا و لا جابر له و ثانيا: ان المستفاد من الحديث ان المالك يجوز له أن يتصرف في ماله التصرفات الجائزة في الشريعة و أخذ بدل الحيلولة أجنبي عن مفاد الحديث.

و ثالثا: انه لو كان تعذر الوصول الي المال مجوزا لاخذ بدل الحيلولة يلزم انه لو حبس احد غيره و بعده عن ماله وجب عليه اعطاء بدل الحيلولة و القوم غير ملتزمين به فلاحظ.

بدل الحيلولة ان كان هو الاجماع فقيامه و وفائه بهذا المقدار غير معلوم و ان كان المدرك قاعدة السلطنة فمقتضاه ان الامر و الاختيار بيد المالك و هكذا ان كان المدرك قاعدة العدل و الجمع بين الحقين و أما ان كان المدرك قاعدة الاتلاف أو قاعدة اليد أو اطلاق كلمات القوم أو النصوص الخاصة فلا مجال لبقاء

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 224

الاختيار للمالك بل الاختيار بيد الضامن فاذا اراد افراغ ذمته من الضمان أمكنه هكذا ينبغي أن يفصل و اللّه العالم.

«قوله قدس سره: و كما ان تعذر رد العين»

الظاهر ان ما أفاده تام فان الساقط عن المالية في حكم التالف انما الكلام في ان المقدار بأي يوم هل المدار يوم الغصب أو يوم السقوط أو أعلي القيم و بمقتضي حديث أبي ولاد يكون المدار بيوم الغصب و أما علي مقتضي القاعدة فالمدار يوم السقوط.

«قوله قدس سره: ثم ان المال المبذول يملكه المالك»

وقع الكلام بين القوم في أن المال المبذول في مقابل الحيلولة هل يملكه المالك أم لا؟ و علي الاول هل يكون ملكا لازما أو ملكا جائزا و انت خبير بأن الوجوه التي يمكن أخذها للاستدلال علي ثبوت بدل الحيلولة كلها مخدوشة فلا يبقي موضوع لهذه الابحاث و القيل و القال الاعلي سبيل الفرض و الخيال و لا اشكال ظاهرا في أن بدل الحيلولة لا يصير ملكا للمالك في سيرة العقلاء بل يبقي البدل في ملك مالكه الاول.

مثلا لو حال الغاصب بين زيد و داره يكون بدل الحيلولة للدار دار اخري في زمان تحقق الحيلولة و لا اشكال في أن العقلاء لا يرون الدار الثانية مملوكة للمغصوب منه و ترجع الدار الي

مالكها بعد رد الدار المغصوبة الي مالكها و لما انجر الكلام الي هنا نقول علي فرض القول بوجوب بدل الحيلولة لا وجه لدفع القيمة بل مقتضي القاعدة دفع المثل نعم اذا لم يمكن المثل تصل النوبة الي القيمة.

«قوله قدس سره: و لو لا ظهور الاجماع»

كيف يدعي الاجماع و الحال انه قدس سره تعرض لاستشكال المحقق

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 225

و الشهيد الثانيين و أيضا يتعرض لنقل حكاية جزم القمي بعدم صيرورة بدل الحيلولة ملكا و أيضا نقل مقالة السبزواري من الاشكال فكيف يتحقق الاجماع مضافا الي أنه قد حقق في الاصول عدم تمامية اعتبار الاجماع لا منقوله و لا محصله اضف الي ذلك انه علي تقدير تحقق الاجماع يحتمل كونه مدركيا ان لم يكن مقطوعا به.

«قدس سره: قيام مقابله مقامه في السلطنة»

أي دليل دل علي لزوم تدارك السلطنة الفائتة فان دليل الضمان احد الامور الثلاثة و هي قاعدة الاتلاف و التلف و السيرة العقلائية الجارية فيما بينهم و شي ء من هذه الوجوه لا يفي باثبات المدعي فان مقتضي قاعدة الاتلاف ان المتلف ضامن للتالف كما ان مفاد علي اليد كذلك علي بعض الوجوه و أيضا السيرة جارية علي الحكم بضمان المتلف بالنسبة الي العين و علي جميع التقادير لا وجه لضمان السلطنة.

«قوله قدس سره: فمقتضي قاعدة الضمان وجوب كمال القيمة مع بقاء العين»

ما المراد من القاعدة المذكورة؟ فان المرجع في هذه الامور السيرة العقلائية و السيرة الجارية بينهم علي خلاف مدعاه فان العقلاء لا يرون المالك مالكا لاجزاء العين التالفة بعد أخذ المثل أو القيمة و هذا العرف ببابك فلو كسر احد كأسا لآخر و دفع عوضه لمالك الكأس يرون الضامن مالكا

للقطعات المكسورة بلا اشكال و لا كلام.

و يستفاد من كلام السيد في الحاشية ان ما لا مالية له لا يكون مملوكا بل للمالك حق الاولوية. و ما أفاده ليس تاما فان النسبة بين الملكية و المالية عموم من وجه فان الجوهر الذي لا يكون ملكا لاحد مال و لا يكون ملكا و الكأس المكسور كسرا تاما لا يكون مالا و لكن يكون ملكا و الاموال المملوكة للناس مجمع للملكية و المالية.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 226

«قوله قدس سره: فيقوي عدم جواز … »

لا قوة فيه بل يقوي جواز المسح به بعد خروج الضامن عن الضمان و السيرة العقلائية اكبر شاهد علي ما ذكرنا فلاحظ.

«قوله قدس سره: من ان جناية الغاصب»

هذه المسألة لا ترتبط بالمقام فانها من باب التعبد و بعبارة اخري: تجب اطاعة الشارع في أوامره و نواهيه و هذا احد مصاديق تلك الكبري و لا صلة له بالمقام.

«قوله قدس سره: بل قال: يمكن أن لا يجوز»

لا يبعد أن يكون الوجه في الحرمة صدق الاسراف المحرم شرعا.

«قوله قدس سره: يمكن جواز الصلاة»

لا بد من أن يفرض الكلام فيه بعد اداء العوض كي تصير الخيوط المغصوبة ملكا للغاصب بقانون المعاوضة القهرية العقلائية الممضاة شرعا. و لا يخفي ان الجواز و عدمه مبنيان علي فساد الصلاة في اللباس المغصوب و أما علي طبق المسلك المنصور فلا مقتضي للفساد و التفصيل موكول الي مجال آخر.

«قوله قدس سره: فتأمل»

لعل أمره بالتأمل اشارة الي ان اجراء قاعدة لا ضرر ينافي كونها امتنانية و الحكم بعدم وجوب الرد و ان كان امتنانا بالنسبة الي الضامن لكن يكون خلاف الامتنان بالنسبة الي المالك فيتعارض الضرران و بعد التساقط تصل

النوبة الي وجوب رد العين الي مالكها.

«قوله قدس سره: مع بقاء حق الاولوية»

اثبات حق الاولوية مشكل مضافا الي أنا قلنا ان الغرامة توجب ازالة علاقة المالك عن العين المضمونة بتمام معني الكلمة فلا مقتضي لحق الاولوية. اضف الي ذلك انه لو شك في حق الاولوية يكون مقتضي

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 227

الاصل عدمه.

و لما انجر الكلام الي هنا لا بأس بارسال عنان الكلام و بيان ما هو مقتضي النظر الدقيق في هذا المجال فنقول: ما يمكن أن يذكر في

الرد في صورة توقفه علي دفع المئونة فانه يقال يتعارض ضرر الضامن بضرر المالك و المرجع بعد التعارض دليل وجوب رد كل مال الي مالكه.

«قوله قدس سره: لاستصحاب كون العين مضمونة بالغرامة»

لو وصلت النوبة الي الاستصحاب يتعارض الاصل الجاري في المجعول مع الاصل الجاري في الجعل و بعد التعارض و التساقط تصل النوبة الي الاخذ بالدليل الاول الدال علي كون الغرامة مملوكة للضامن. و بعبارة اخري: المدفوع بعنوان الغرامة مملوك للضامن و علمنا من الدليل دخوله في ملك المالك في هذا المقدار من الزمان و أما الزائد عليه فلا.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 230

«قوله قدس سره: فتأمل»

لعل الامر بالتأمل اشارة الي أنه لو لا الوضع لم يكن وجه للتكليف و بعبارة اخري: تكون الغرامة في مقابل نفس العين.

«قوله قدس سره: و لذا لا يباح لغيره بمجرد بذل الغرامة»

أي لا يباح العين لغير المالك بمجرد بذل الغرامة و بعبارة واضحة:

الغرامة بدل عن السلطنة الفائتة لا عن مطلق السلطنة حتي السلطنة علي المطالبة بل بدل عن السلطنة علي الانتفاع و الذي يدل علي عدم قطع علاقة المالك عن العين انه بعد دفع الغرامة لا يجوز لغير المالك التصرف في العين و لا مجال لان يقال: علقة المالك انقطعت عن العين فتكون من المباحات الاصلية التي يجوز لكل احد التصرف فيها.

ما أرسله الصدوق عن الصادق عليه السلام انه سئل عن قول اللّه عز و جل «فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوٰالَهُمْ» قال ايناس الرشد حفظ المال «1».

و ظهر تقريب الاستدلال بالحديث علي المدعي من الاستدلال بالآية و المرسل لا اعتبار به مضافا الي النقاش في الدلالة علي المدعي كما سبق.

و منها ما ارسله أيضا قال: قال أبو عبد اللّه عليه السلام اذا بلغت الجارية تسع دفع إليها مالها و جاز أمرها في مالها و اقيمت الحدود التامة لها و عليها 2. و المرسل لا اعتبار به.

و منها ما رواه الخادم بيّاع اللؤلؤ عن ابي عبد اللّه عليه السلام سأله أبي و أنا حاضر عن اليتيم متي يجوز أمره؟ قال: حتي يبلغ اشده قال و ما أشده؟ قال: احتلامه قال: قلت: قد يكون الغلام ابن ثمان عشرة سنة أو اقل أو اكثر و لم يحتلم قال: اذا بلغ و كتب عليه شي ء جاز أمره الا أن يكون سفيها أو ضعيفا 3.

و المستفاد من الحديث ان البلوغ دخيل في نفوذ الامر فالتصرف الصادر عن غير البالغ لا أثر له و لا يبعد أن يكون السند معتبرا و ان كان للنقاش فيه مجال فان النجاشي وثق آدم بن المتوكل أبا الحسين بيّاع اللؤلؤ و المذكور في السند أبو الحسين الخادم بيّاع اللؤلؤ و من الممكن عدم انطباق من وثق علي المذكور في السند فلاحظ.

و منها ما رواه عبد اللّه بن سنان عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال:

إِذٰا بَلَغَ أَشُدَّهُ ثلاث عشرة سنة و دخل في الاربع عشرة وجب عليه ما

______________________________

(1) (1 و 2 و 3) الوسائل الباب 2 من أبواب الحجر الحديث 4 و 3 و

5.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 233

وجب علي المحتلمين احتلم أو لم يحتلم و كتب عليه السيئات و كتبت له الحسنات و جاز له كل شي ء الا أن يكون ضعيفا أو سفيها «1».

فان المستفاد من الحديث بمقتضي مفهوم الشرط عدم نفوذ أمر غير البالغ و الحديث ضعيف بالوشاء.

و منها ما رواه عبد اللّه بن سنان عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال سأله أبي و أنا حاضر عن قول اللّه عز و جل «حَتّٰي إِذٰا بَلَغَ أَشُدَّهُ» قال:

الاحتلام قال: فقال: يحتلم في ست عشرة و سبع عشرة سنة و نحوها فقال لا اذا اتت عليه ثلاث عشرة سنة كتبت له الحسنات و كتبت عليه السيئات و جاز أمره الا أن يكون سفيها أو ضعيفا فقال و ما السفيه؟ فقال: الذي يشتري الدرهم باضعافه قال و ما الضعيف قال الابله «2».

فان المستفاد من الحديث بمقتضي مفهوم الشرط عدم نفوذ أمر غير البالغ و الحديث ضعيف بضعف اسناد الشيخ الي ابن الفضال.

و منها ما رواه محمد بن مسلم عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال عمد الصبي و خطاه واحد «3».

فان المستفاد من الحديث ان عمد الصبي خطأ فكل ما يصدر عنه يكون في حكم الخطاء في اعتبار الشارع الاقدس و الحديث تام سندا فيمكن الاستناد إليه في جميع الموارد الا فيما يقوم دليل علي الخلاف.

و أورد علي الاستدلال بالرواية سيدنا الاستاد بايرادين:

احدهما: بوجود المانع ثانيهما: بعدم المقتضي أما الاول فبتقريب

______________________________

(1) الوسائل الباب 44 من ابواب الوصية الحديث 11.

(2) نفس المصدر الحديث 8.

(3) الوسائل الباب 11 من ابواب العاقلة الحديث 2.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 234

ان لازم هذا القول ان تعمد الصبي

للافطار لا يوجب فساد صومه و تعمد الصبي للاخلال في الصلاة لا يوجب بطلان صلاته فيلزم أن تكون صحيحة و أيضا لازمه تمامية صومه و الحال انه خلاف لضرورة المذهب.

و أما عدم المقتضي فلان تنزيل العمد منزلة الخطاء يتوقف علي أن يكون لكل من العمد و الخطاء حكم غير ما يكون للآخر و بعده يصح أن يعتبر العمد في حكم الخطاء فان الجناية كذلك فان الجناية العمدية لها حكم خاص في مقابل الجناية الخطائية فيكون الحديث ناظرا الي باب الجنايات و الديات و أما في المقام فلا اذ لا يكون للخطاء في باب المعاملات حكم فان الحكم الشرعي يختص بالعمد فلا مجال للاخذ بالحديث فانه لا مقتضي للاستدلال به أولا و الاخذ به ممنوع ثانيا هذا ملخص ما افاده «1» في المقام.

و ما أفاده غير تام أما ما أفاده من حيث المانع فيرد عليه ان تخصيص العام أو تقييد المطلق أمر علي طبق القاعدة الاولية و الكلية المستفادة من الحديث ليست قضية عقلية كي يقال: الحكم العقلي لا يكون قابلا للتخصيص فلا بد من رفع اليد عنه بعد قيام الدليل علي التخصيص و يكفي دليلا قيام الضرورة المدعاة في كلامه.

و أما ما أفاده من حيث المقتضي فيرد عليه ان الشرط الذي ذكره لصحة التنزيل لا دليل عليه و عهدة دعواه عليه فان التنزيل يقتضي أن يكون عمد الصبي في اعتبار الشارع الاقدس خطاء و لا يلزم أن يكون الخطاء محكوما بحكم بل يكفي نفي احكام العمد عن أفعاله و أقواله و العرف ببابك.

و منها ما رواه ابن ظبيان قال: اتي عمر بامرأة مجنونة قد زنت

______________________________

(1) مصباح الفقاهة ج 3 ص 254.

عمدة المطالب في التعليق علي

المكاسب، ج 2، ص: 235

فأمر برجمها فقال علي عليه السلام: أ ما علمت ان القلم يرفع عن ثلاثة عن الصبي حتي يحتلم و عن المجنون حتي يفيق و عن النائم حتي يستيقظ؟ «1».

بتقريب ان القلم مرفوع عن غير البالغ فلا اثر لافعاله فلا يرتب أثر علي عقده و ايقاعه و الحديث ضعيف سندا بالاعمش و غيره.

و منها ما رواه عمار الساباطي عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال:

سألته عن الغلام متي تجب عليه الصلاة فقال اذا أتي عليه ثلاث عشرة سنة أو حاضت فان احتلم قبل ذلك فقد وجبت عليها الصلاة و جري عليها القلم و الجارية مثل ذلك ان أتي لها ثلاث عشرة سنة أو حاضت قبل ذلك فقد وجبت عليها الصلاة و جري عليها القلم «2».

فان المستفاد من الحديث بمقتضي مفهوم الشرط ان غير البالغ لا يجري عليه القلم لا قلم التكليف و لا قلم الوضع و الحديث تام سندا فتحصل مما تقدم ان مقتضي الدليل عدم نفوذ تصرفات غير البالغ و مقتضي اطلاق النصوص عدم الفرق بين اذن الولي و عدمه كما ان مقتضي الاطلاق عدم الفرق بين تصديه لامر بالاصالة أو بالوكالة فلا اثر لانشائه علي الاطلاق.

غير البالغ فيعلم ان غير البالغ يترتب الاثر علي ما يصدر عنه بشرط الرشد.

و فيه أولا: انه يمكن أن يكون الابتلاء بلحاظ استعلام بلوغه و عدمه لا بلحاظ رشده. و ثانيا انه لا تنافي بين كون الابتلاء بلحاظ رشده و بين اشتراط البلوغ و علي الجملة لا مناص عن العمل بالظاهر و ظاهر الآية يقتضي اشتراط البلوغ فلاحظ.

رواه أبو أيوب عن أبي عبد اللّه عليه السلام في الغلام ابن عشر سنين يوصي قال اذا أصاب موضع الوصية جازت «2».

و منها ما رواه منصور بن حازم عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال:

سألته عن وصية الغلام هل تجوز؟ قال: اذا كان ابن عشر سنين جازت وصيته «3».

فان مقتضي هذه النصوص جواز وصيته و عتقه. و فيه: انه ان تم أسناد هذه النصوص يؤخذ بها و يلتزم بمفادها و يخصص بها عموم حجره و التخصيص في الاحكام الشرعية لا يكون عزيزا.

ان السفيه لا يكون مسلوب العبارة هذا تقريب ما أفاده و الحق عدم تماميته فان المستفاد من الحديث ان ما يصدر عن غير البالغ لا اثر له علي الاطلاق و أما البالغ فيؤثر ما يصدر عنه الا أن يكون سفيها فلا يرتبط احد الموردين بالآخر و العرف ببابك.

«قوله قدس سره: ففيه أولا ان الظاهر منه قلم المؤاخذة»

بل الظاهر من الحديث قلم التكليف و الوضع.

______________________________

(1) قد تقدم ذكر الحديث في ص 233.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 239

«قوله قدس سره: و لذا بنينا … »

شرعية عبادات الصبي مستفادة من النصوص مضافا الي التسالم.

«قوله قدس سره: و ثانيا ان المشهور … »

الشهرة الفتوائية لا تكون حجة و قد تقدم ان النصوص الخاصة تكفي لاثبات المدعي فلاحظ.

«قوله قدس سره: فلا مانع من أن يكون عقده سببا لوجوب الوفاء بعد البلوغ»

الظاهر من العبارة ان الشيخ يري وجوب الوفاء وجوبا تكليفيا و الحال ان وجوبه وضعي سلمنا كون الوجوب تكليفيا لكن لا مجال لتوجهه بعد البلوغ اذ المستفاد من الدليل كما تقدم ان ما يصدر عنه في حكم العدم و لا يترتب عليه الاثر فلا مجال لان يكون موضوعا للوجوب بعد البلوغ و بعبارة واضحة: لم يتحقق الموضوع في اعتبار الشارع و مع عدم الموضوع لا مجال لترتب الحكم كما هو ظاهر.

«قوله قدس سره: كما يكون جنابته … »

القياس مع الفارق فان الجنابة بحسب المستفاد من الدليل تحصل بالتقاء الختانين و لا دخل في تحققها فعل اختياري و بعبارة اخري: تحقق الجنابة بالتقاء الختانين كتحقق النجاسة بتلاقي شي ء مع الجنس و ان كان سبب التلاقي أمرا تكوينيا خارجيا.

«قوله قدس سره: لكن لا مانع»

نعم لا مانع لكن مجرد عدم

المانع لا اثر له ما دام القصور في المقتضي فانا بينا ان النصوص دالة علي بطلان ما يصدر عن غير البالغ فلا مجال لان يترتب عليه اثر في وعاء الشرع و الشريعة.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 240

«قوله قدس سره: فالعمدة في سلب عبارة الصبي هو الاجماع»

بل العمدة الاخبار و النصوص الواردة في المقام.

«قوله قدس سره: ما عن قرب الاسناد»

لاحظ ما رواه أبو البختري عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم السلام انه كان يقول في المجنون و المعتوه الذي لا يفيق و الصبي الذي لم يبلغ عمدهما خطأ تحمله العاقلة و قد رفع عنهما القلم «1».

«قوله قدس سره: و لا يخلو من بعد»

بدعوي ان اللسان غير قابل للتخصيص و إبائه عنه و هو كما تري.

«قوله قدس سره: من احتمال كونه معلولا … »

يرد عليه أولا انه يمكن أن يقال: بأن المتفاهم العرفي من العبارة ان قوله عليه السلام «رفع القلم علة» للحكم لا العكس و ثانيا:

ان الرواية ضعيفة سندا و العمدة في الاستدلال علي المدعي غيره كحديث ابن مسلم «2» فان المستفاد منه ان عمده خطأ و كحديث الساباطي «3» فان المستفاد من الحديث انه لا يجري علي غير البالغ القلم علي نحو الاطلاق.

«قوله قدس سره: فلا ينافي ثبوت بعض العقوبات»

بل ينافي فان مقتضي حديث عمار عدم جريان القلم عليه علي نحو الاطلاق فلا يكون اتلافه موجبا للضمان و لا بد في اثبات الضمان بفعله من التماس دليل و الاجماع المدعي في المقام لا اثر له فانه مدركي لا تعبدي كاشف.

______________________________

(1) الوسائل الباب 36 من أبواب القصاص في النفس الحديث 2.

(2) قد تقدم ذكر الحديث في ص 335.

(3) قد تقدم ذكر الحديث

في ص 336.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 241

«قوله قدس سره: ثم انه ظهر مما ذكرنا انه لا فرق في معاملة الصبي بين أن يكون في الاشياء اليسيرة أو الخطيرة»

دون الهدية و ثالثها: ان المقام من باب الاباحة و الهدية من باب التمليك و يتسامح في الاول بما لا يتسامح به في الثاني و رابعها:

ان المقام فيه العوض بخلاف الهدية.

«قوله قدس سره: و ان كان بمجرد العلم برضاه فالاكتفاء به في الخروج عن موضوع الفضولي مشكل»

يستفاد من مكاتبة الحميري الي صاحب الزمان عليه السلام ان بعض أصحابنا له ضيعة جديدة بجنب ضيعة خراب للسلطان فيها حصة و اكرته ربما زرعوا و تنازعوا في حدودها و تؤذيهم عمّال السلطان و تتعرض في الكل من غلات ضيعة و ليس لها قيمة لخرابها و انما هي بائرة منذ عشرين سنة و هو يتجرح من شرائها لانّه يقال ان هذه الحصة من هذه الضيعة كانت قبضت من الوقف قديما للسلطان

______________________________

(1) ص: 253.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 244

فان جاز شراؤها من السلطان كان ذلك صونا و صلاحا له و عمارة لضيعته و انه يزرع هذه الحصة من القرية البائرة يفضل ماء ضيعته العامرة و ينحسم عن طمع أولياء السلطان و ان لم يجز ذلك عمل بما تأمره به ان شاء اللّه، فأجابه عليه السلام: الضيعة لا يجوز ابتياعها الا من مالكها أو بأمره او رضا منه «1»، كفاية الرضا الباطني في صحة المعاملة لكن الاشكال في سند الحديث من حيث الارسال فلاحظ.

هو حجة بلا فرق بين أسباب حصوله.

مسلما.

و لكن مقتضي خبر ابن مسلم «2» ان عمد الصبي و خطاه واحد فلا اثر لقوله و شهادته بالتوحيد و الرسالة نعم لا مجال للتوقف في صحة اسلامه فانه قد ثبت بالدليل المعتبر صحة عباداته و هل يمكن أن تكون عبادته صحيحة و لم يكن اسلامه صحيحا و الحال ان الايمان شرط في صحة العبادة.

بقي شي ء و هو ان المستفاد من جملة من النصوص ان اطفال

______________________________

(1) الاصول من الكافي ج 2 ص 25 الباب ان الايمان يشرك الاسلام و الاسلام لا يشرك الايمان الحديث: 1.

(2) قد تقدم ذكر الحديث في ص 233.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 246

المشركين يلحقون بآبائهم أو انهم يمتحنون يوم القيامة فمن أطاع يدخل الجنة و من عصي يدخل النار «1».

و لا يمكن الالتزام بمفادها مضافا الي أنه لا منافاة بين كونهم محكومين بالاسلام و بين إلحاقهم بآبائهم في الآخرة فتأمل.

السلام في الصبي متي يصلّي؟ فقال: اذا عقل الصلاة قلت: متي يعقل الصلاة و تجب عليه؟ قال لست سنين «4».

و منها ما رواه علي بن جعفر عن أخيه موسي عليه السلام قال سألته عن الغلام متي يجب عليه الصوم و الصلاة؟ قال اذا راهق الحلم و عرف الصلاة و الصوم 5.

______________________________

(1) الكافي ج 3 ص 248 الباب الاطفال.

(2) مصباح الفقاهة ج 3 ص 241.

(3) الوسائل الباب 3 من أبواب أعداد الفرائض الحديث 1.

(4) (4 و 5) عين المصدر الحديث 2 و 3.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 247

و منها ما رواه عن اسحاق بن عمار عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال اذا اتي علي الصبي ست سنين وجب عليه الصلاة و اذا أطاق الصوم وجب عليه الصيام «1».

و منها ما رواه الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السلام عن أبيه قال انّا نأمر صبياننا بالصلاة اذا كانوا بني خمس سنين فمروا صبيانكم بالصلاة اذا كانوا بني سبع سنين الحديث «2».

و منها ما رواه الحسن بن قارن انه قال: سألت الرضا عليه السلام أو سئل و أنا أسمع عن الرجل يجبر ولده و هو لا يصلّي اليوم و اليومين فقال: و كم أتي علي الغلام؟ فقلت: ثماني سنين فقال:

سبحان اللّه يترك الصلاة قال: قلت: يصيبه الوجع قال يصلي علي نحو ما يقدر «3».

و منها ما رواه عبد اللّه بن فضالة عن أبي عبد اللّه أو أبي جعفر عليهما السلام في حديث قال سمعته يقول: يترك الغلام حتي يتم له سبع سنين فاذا تمّ له سبع سنين قيل له: اغسل وجهك و كفيّك فاذا غسلهما قيل له: صل ثم يترك حتي يتم له تسع

سنين فاذا تمت له علم الوضوء و ضرب عليه و امر بالصلاة و ضرب عليها فاذا تعلّم الوضوء و الصلاة غفر اللّه لوالديه ان شاء اللّه «4».

و منها ما رواه في الخصال عن علي عليه السلام في حديث الاربعمائة قال: علّموا صبيانكم الصلاة و خذوهم بها اذا بلغو ثماني سنين «5».

______________________________

(1) الوسائل الباب 3 من أبواب أعداد الفرائض الحديث 4.

(2) عين المصدر الحديث 5.

(3) عين المصدر الحديث 6.

(4) عين المصدر الحديث 7.

(5) عين المصدر الحديث 8.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 248

و منها ما رواه الفضيل بن يسار قال: كان علي بن الحسين عليه السلام يأمر الصبيان يجمعون بين المغرب و العشاء و يقول هو خير من أن يناموا عنها «1».

و منها ما رواه جابر عن أبي جعفر عليه السلام قال سألته عن الصبيان اذا صفّوا في الصلاة المكتوبة قال لا تؤخروهم عن الصلاة و فرقوا بينهم «2».

و منها ما رواه زرارة و عبيد اللّه بن علي الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السلام انه سئل عن الصلاة علي الصبي متي يصلّي عليه؟ قال اذا عقل الصلاة قلت: متي تجب الصلاة عليه؟ فقال: اذا كان ابن ست سنين و الصيام اذا اطاقه «3».

و منها مرسل الصدوق قال و سئل ابو جعفر عليه السلام متي تجب الصلاة عليه فقال اذا عقل الصلاة و كان ابن ست سنين «4».

و منها ما رواه معاوية بن وهب قال سألت أبا عبد اللّه عليه السلام في كم يؤخذ الصبي بالصيام؟ قال: ما بينه و بين خمس عشرة سنة و أربع عشرة سنة فان هو صام قبل ذلك فدعه و لقد صام ابني فلان قبل ذلك فتركته «5».

و منها

ما رواه سماعة قال سألته عن الصبي متي يصوم؟ قال اذ قوي علي الصيام «6».

و منها ما رواه الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال انّا نأمر صبياننا بالصيام اذا كانوا بني سبع سنين بما أطاقوا من صيام

______________________________

(1) الوسائل الباب 4 من ابواب اعداد الفرائض الحديث 1.

(2) عين المصدر الحديث 2.

(3) الوسائل الباب 13 من أبواب صلاة الجنازة الحديث 1.

(4) عين المصدر الحديث 2.

(5) الوسائل الباب 29 من ابواب من يصح منه الصوم الحديث 1.

(6) عين المصدر الحديث 2.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 249

اليوم فان كان الي نصف النهار أو اكثر من ذلك أو اقلّ فاذا غلبهم العطش و الغرث أفطروا حتي يتعودوا الصوم و يطيقوه فمروا صبيانكم اذا كانوا بني تسع سنين بالصوم ما أطاقوا من صيام فاذا غلبهم العطش أفطروا «1».

و منها ما رواه الزهري عن علي بن الحسين عليهما السلام في حديث قال: و أما صوم التأديب فأن يؤخذ الصبي اذا راهق بالصوم تأديبا و ليس بفرض «2».

و منها ما رواه السكوني عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: اذا أطاق الغلام صوم ثلاثة ايام متتابعة فقد وجب عليه صوم شهر رمضان «3».

و منها ما رواه علي بن جعفر عن اخيه موسي عليه السلام قال سألته عن الغلام متي يجب عليه الصوم و الصلاة؟ قال اذا راهق الحلم و عرف الصلاة و الصوم «4».

و منها ما رواه اسحاق بن عمار عن أبي عبد اللّه عليه السلام في حديث قال اذا اطاق الصبي الصوم وجب عليه الصيام «5».

و منها ما رواه محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام انه سئل عن الصبي متي يصوم؟ قال اذا أطاقه «6».

و

منها ما رواه سماعة انه سأل الصادق عليه السلام عن الصبي متي يصوم؟ قال: اذ اقوي علي الصيام «7».

______________________________

(1) الوسائل الباب 29 من ابواب من يصح منه الصوم الحديث 3.

(2) نفس المصدر الحديث 4.

(3) نفس المصدر الحديث 5.

(4) نفس المصدر الحديث 6.

(5) عين المصدر الحديث 8.

(6) عين المصدر الحديث 9.

(7) عين المصدر الحديث 10.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 250

و منها ما رواه الصدوق: و قال الصادق عليه السلام الصبي يؤخذ بالصيام اذا بلغ تسع سنين علي قدر ما يطيقه فان اطاق الي الظهر أو بعده صام الي ذلك الوقت فاذا غلب عليه الجوع و العطش افطر «1».

و منها ما رواه العباس بن عامر عمن ذكره عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال يؤدب الصبي علي الصوم ما بين خمس عشرة سنة الي ست عشرة سنة «2».

و منها ما رواه في المقنع قال: روي ان الغلام يؤخذ بالصيام ما بين أربع عشرة سنة الا ان يقوي قبل ذلك «3».

و منها ما رواه ابن أبي نصر عن الرضا عليه السلام قال: يؤخذ الغلام بالصلاة و هو ابن سبع سنين و لا تغطي المرأة شعرها منه حتي يحتلم «4».

و منها ما رواه عيسي بن زيد يرفعه الي أبي عبد اللّه عليه السلام قال: يثغر الغلام لسبع سنين و يؤمر بالصلاة لتسع و يفرق بينهم في المضاجع لعشر و يحتلم لاربع عشرة و منتهي طوله لاثنتين و عشرين و منتهي عقله لثمان و عشرين سنة الا التجارب «5».

و منها ما رواه القداح عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: انا نأمر الصبيان أن يجمعوا بين الصلاتين الاولي و العصر و بين المغرب و العشاء الآخرة ما

داموا علي وضوء قبل ان يشتغلوا «6».

و منها ما رواه ابان بن الحكم قال: سمعت أبا عبد اللّه عليه السلام

______________________________

(1) الوسائل الباب 29 من ابواب من يصح منه الصوم الحديث 11.

(2) عين المصدر الحديث 13.

(3) عين المصدر الحديث 14.

(4) الوسائل الباب 74 من ابواب أحكام الاولاد 1.

(5) عين المصدر الحديث 5.

(6) عين المصدر الحديث 7.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 251

يقول الصبي اذا حج به فقد قضي حجة الاسلام حتي يكبر … الحديث «1»

و منها ما رواه مسمع بن عبد الملك عن أبي عبد اللّه عليه السلام في حديث قال: لو ان غلاما حج عشر حجج ثم احتلم كانت عليه فريضة الاسلام «2».

و منها ما رواه عبد اللّه بن سنان عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال:

سمعته يقول مرّ رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله و سلم برويثة و هو حاج فقامت إليه امرأة و معها صبي لها فقالت: يا رسول اللّه أ يحج عن مثل هذا؟ قال: نعم و لك اجره «3».

و منها ما رواه محمد بن الفضيل قال: سألت أبا جعفر الثاني عليه السلام عن الصبي متي يحرم به قال اذا اثغر «4».

و منها ما رواه أيوب اخي اديم قال: سئل ابو عبد اللّه عليه السلام من أين يجرّد الصبيان فقال كان أبي يجردهم من فخّ «5».

و منها ما رواه عبد الرحمن بن الحجاج عن أبي عبد اللّه عليه السلام في حديث قال: قلت له: ان معنا صبيا مولودا فكيف نصنع به؟ فقال مر أمّه تلقي حميدة فتسألها: كيف تصنع بصبيانها فأتتها فسألتها كيف نصنع فقالت: اذا كان يوم التروية فاحرموا عنه و جرّدوه و غسلوه كما يجرد المحرم وقفوا

به المواقف فاذا كان يوم النحر فارموا عنه و احلقوا رأسه قم زوروا به البيت و مري الجارية ان تطوف به بالبيت و ما بين الصفا و المروة «6».

و منها رواه عن اسحاق بن عمار قال سألت أبا عبد اللّه عليه السلام

______________________________

(1) الوسائل الباب 13 من ابواب وجوب الحج و شرائطه الحديث 1.

(2) عين المصدر الحديث 2.

(3) الوسائل الباب 20 من ابواب وجوب الحج و شرائطه الحديث 1.

(4) عين المصدر الحديث 2.

(5) الوسائل الباب 47 من أبواب الاحرام.

(6) الوسائل الباب 17 من ابواب اقسام الحج الحديث 1.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 252

عن غلمان لنا دخلوا معنا مكة بعمرة و خرجوا معنا الي عرفات بغير احرام قال: قل لهم يغتسلون ثم يحرمون و اذبحوا عنهم كما تذبحون عن أنفسكم «1».

و منها ما رواه معاوية بن عمار عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال انظروا من كان معكم من الصبيان فقدموه الي الجحفة أو الي بطن مر و يصنع بهم ما يصنع بالمحرم و يطاف بهم و يرمي عنهم و من لا يجد الهدي منهم فليصم عنه وليّه «2».

و منها ما رواه الصدوق: قال و كان علي بن الحسين عليهما السلام يضع السكين في يد الصبي ثم يقبض علي يديه الرجل فيذبح «3».

و منها ما رواه زرارة عن احدهما عليهما السلام قال: اذا حج الرجل بابنه و هو صغير فانه يأمره ان يلبّي و يفرض الحج فان لم يحسن أن يلبّي لبّوا عنه و يطاف به و يصلي عنه قلت ليس لهم ما يذبحون قال: يذبح عن الصغار و يصوم الكبار و يتقي عليهم ما يتقي علي المحرم من الثياب و الطيب و ان

قتل صيدا فعلي أبيه «4».

و منها ما رواه يونس بن يعقوب عن أبيه قال: قلت لابي عبد اللّه عليه السلام ان معي صبية صغارا و انا اخاف عليهم البرء فمن أين يحرمون قال: ائت بهم العرج فليحرموا منها فانك اذا أتيت بهم العرج وقعت في تهامة ثم قال: فان خفت عليهم فأت بهم الجحفة «5».

فانه يستفاد من النصوص المشار إليها مطلوبية العبادات

______________________________

(1) الوسائل الباب 17 من ابواب اقسام الحج الحديث 2.

(2) نفس المصدر الحديث 3.

(3) نفس المصدر الحديث 4.

(4) نفس المصدر الحديث 5.

(5) نفس المصدر الحديث 7.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 253

مستحبها و واجبها عن غير البالغ.

مع الواقع و عدمها.

«قوله قدس سره: ثم انه ربما يقال بعدم تحقق القصد في عقد الفضولي و المكره»

هذه المقالة من جملة المقالات التي لا محصل لها فان الكلام في عقد الفضولي و المكره يدور حول صحة العقد و عدمها و بعبارة واضحة: قد فرض تحقق العقد و يقع الكلام في أنه صحيح أو باطل و لا كلام في أصل تحقق العقد و ذكرنا آنفا ان قوام العقد بالقصد.

و ان شئت قلت: لا فرق بين العقد الصادر عن الفضولي و العقد

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 254

الصادر عن المالك و أما المكره فربما لا يقصد العقد و لا يقصد البيع مثلا و هذا خلف الفرض و تارة اخري يقصد و يقع الكلام في أن حديث رفع الاكراه يبطله أم لا و نتعرض لحكم المكره و الفضولي عند تعرض الماتن لهما فانتظر.

«قوله قدس سره: هل يعتبر تعيين المالكين»

الذي يختلج بالبال أن يقال: يكفي التعين الواقعي و ان لم يكن معينا حين العقد عند المتعاقدين مثلا لو فرض ان زيدا وكيل عن واحد في بيع داره و الوكالة تحققت في يوم السبت و أيضا يكون وكيلا عن شخص آخر في بيع داره و الوكالة تحققت في يوم الاحد و هكذا حتي يكون وكيلا عن جماعة و لا فرق خارجا في الدور التي تكون موردا للوكالة بل كلها من قسم خاص فلو باع واحدة منها و أشار إليها بوصف عنواني و هي التي يعينها بعد ذلك ما المانع عن الصحة و ما المانع عن شمول دليل الامضاء؟ فان البيع صدر من أهله و وقع في محله و المبيع مشخص في متن الواقع فلا وجه للبطلان.

ان قلت: دليل

الامضاء منصرف عن مثل هذا العقد قلت: لا وجه للانصراف فان قلة الوجود لا تكون موجبة للانصراف و ان شئت قلت:

المطلق لا ينصرف الي الفرد النادر لا أنه ينصرف عنه و علي تقدير تسلم الانصراف يكون بدويا و ناشيا عن عدم الانس و يزول بالتأمل فلاحظ.

«قوله قدس سره: أو مع التلفظ به»

الظاهر انه لا يلزم التلفظ به بل يكفي التعين الذهني فان الالتزام باشتراط التلفظ به يحتاج الي قيام دليل عليه.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 255

«قوله قدس سره: في بيع واحد»

قال السيد في الحاشية «كما لو كان وكيلا عن اثنين في اشتراء كتاب واحد» و يرد عليه ان الاشتراء غير البيع و هل المراد من العبارة ان كل واحد من المالكين و كل الوكيل في بيع داره في الساعة الفلانية التي لا يمكن تحقق البيع المتعدد في تلك الساعة بل لا بد من تحقق بيع واحد فلا يمكن الجمع بين بيعين بل لا بد من تحقق واحد منهما و الامر سهل.

«قوله قدس سره: و ان أطلق»

هذا يرجع الي مقام الاثبات و الدعوي و الكلام في مقام الثبوت.

«قوله قدس سره: و الا وقع لاغيا»

بل لا يكون لاغيا فانه لو قصد البيع أو الشراء من قبل يختاره بعد ذلك يصح علي القاعدة لان المختار مقصود في مقام البيع و بعبارة اخري: يكون عند اللّه و في الواقع معينا و مقصودا غاية الامر غير مميز في مقام المعاملة و الانشاء مثلا اذا قال البائع بعت من قبل اوّل من يدخل الدار يقع البيع لاول من يدخل فانه معلوم عند اللّه فلا وجه لكون البائع لاغيا بل صدر العقد عن أهله اذ انه وكيل علي الفرض

و بيع الوكيل بيع الاهل و وقع في محله.

«قوله قدس سره: لزم بقاء الملك بلا مالك»

مما ذكرنا ظهر انه ليس الامر كذلك فان الملك لا يبقي بلا مالك بل ينتقل الي ملك من قصد البائع و قبله المشتري.

«قوله قدس سره: اقول: مقتضي المعاوضة و المبادلة»

مقتضي المعاوضة بين المالين أن يكون احدهما عوضا عن الاخر لكن لا يلزم أن يدخل كل منهما في موضع الاخر بحيث يدخل كل من

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 256

العوضين في كيس من خرج عنه العوض الاخر و لذا يصح أن يشتري احد قرصة خبز من الخباز للفقير مع رضاه فان ثمن الخبز يخرج من كيس المشتري و يدخل الخبز في كيس الفقير.

«قوله قدس سره: غير معهود»

فان الواحد المردد مجرد المفهوم و المردد لا واقع له و ان شئت قلت: المردد لا مصداق له و الا يلزم الخلف فلاحظ.

«قوله قدس سره: لعدم مفهوم المعاوضة معه»

قد تقدم الاشكال في كون المعاوضة متقومة بما ذكر نعم هذه المعاملة فاسدة لان العقد المذكور فضولي و تصرف في سلطان الغير بلا اذن منه.

«قوله قدس سره: و في وقوعه اشتراء فضوليا»

مقتضي ما أفاده كونه فضوليا لعمرو.

«قوله قدس سره: لانه أمر غير معقول»

ما أفاده غريب فانه كيف يكون غير معقول و الحال انه يقع في الخارج كرارا و مرارا فلاحظ.

«قوله قدس سره: وقع للغير»

ليس الامر كذلك بل لا بد اما من القول بأنه يقع للفضولي و أما الالتزام بالبطلان و أما وقوعه للبائع فلا مقتضي له.

أم لا أما علي الاول فنقول: لا مؤاخذة علي البيع كي ترفع بالاكراه و أيضا لا مؤاخذة في الطلاق كي ترفع بالاكراه و أما علي الثاني فلا اظن ان القائل برفع المؤاخذة يلتزم بهذا اللازم الفاسد. و الحاصل:

ان الحديث يشمل هذه الموارد و مقتضاه رفع الآثار المترتبة علي الفعل حين تعنونه بأحد العناوين المذكورة في الحديث.

«قوله قدس سره: مضافا الي الاخبار»

منها ما رواه عبد اللّه بن الحسن عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال:

سمعته يقول لا يجوز طلاق في استكراه و لا تجوز يمين في قطعية رحم الي أن قال: و انما الطلاق ما اريد به الطلاق من غير استكراه و لا اضرار. الحديث «1».

«قوله قدس سره: مع ما توهمه»

لم يظهر لي المراد من المتوهم فان الشيخ قدس سره في مقام دفع التوهم المذكور عن الشهيد و أضرابه فمن المتوهم و لم يشر في عبارته سابقا الي المتوهم و اللّه العالم.

«قوله قدس سره: فيمن طلق مداراة بأهله»

لاحظ ما رواه منصور بن يونس قال سألت العبد الصالح عليه السلام و هو بالعريض فقلت له جعلت فداك انّي تزوجت امرأة و كانت تحبني فتزوجت عليها ابنة خالي و قد كان لي من المرأة ولد فرجعت الي بغداد فطلقتها واحدة ثم راجعتها ثم طلقتها

______________________________

(1) الوسائل الباب 37 من أبواب مقدمات الطلاق و شرائطه الحديث 4.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 261

الثانية ثم راجعتها ثم خرجت من عندها أريد سفري هذا حتي اذا كنت بالكوفة اردت النظر الي ابنة خالي فقالت اختي و خالتي: لا تنظر إليها و اللّه ابدا حتي تطلق فلانة فقلت: و يحكم و اللّه ما لي الي طلاقها من سبيل فقال لي هو

ما شأنك ليس لك الي طلاقها من سبيل فقلت:

انه كانت لي منها ابنة و كانت ببغداد و كانت هذه بالكوفة و خرجت من عندها قبل ذلك بأربع فابوا عليّ الا تطليقها ثلاثا و لا و اللّه جعلت فداك ما اردت اللّه و لا اردت الا ان داريهم عن نفسي و قد امتلاء قلبي من ذلك فمكث طويلا مطرقا ثم رفع رأسه و هو مبتسم فقال:

أما بينك و بين اللّه فليس بشي ء و لكن ان قدموك الي السلطان ابانها منك «1».

الخوف المقتضي لصدق الاكراه نعم ان علم أو اطمئن بأن الاخر يرتكب المحرم لا يجوز الارتكاب اذ مع فرض ارتكاب الاخر لا يصدق عنوان الاكراه المقتضي للجواز.

و أما المقام الثاني فالظاهر انه كذلك و بعبارة اخري ما ذكرناه في المقام الأول يجري في المقام الثاني بلا فرق بينهما.

في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 266

المذكور و ان كان الفرض نادرا و اقل قليل في الخارج. و ان شئت قلت: بعض الموضوعات الشرعية أمر قليل الوجود و يندر تحققه في الخارج فلا مجال لان يقال ان حمل الدليل عليه بعيد فان حمله عليه لازم و ضروري علي طبق القاعدة الاولية و حمله علي غير ذلك المورد علي خلاف القاعدة.

«قوله قدس سره: مع ان القدرة علي التورية لا يخرج الكلام»

الامر ليس كذلك فانه مع امكان التخلص و لو بالتورية يمنع عن صدق الاكراه فلاحظ.

«قوله قدس سره: و ربما يستظهر من بعض الاخبار»

لاحظ ما رواه عبد اللّه بن سنان قال: قال أبو عبد اللّه عليه السلام لا يمين في غضب و لا في قطعية رحم و لا في جبر و لا في اكراه قال:

قلت أصلحك اللّه فما فرق بين الجبر و الاكراه قال: الجبر من السلطان و يكون الاكراه من الزوجة و الام و الأب و ليس ذلك بشي ء «1».

و يمكن أن يكون في دعواه الظهور ناظرا الي مقابلة الاكراه مع الاجبار فانه يستفاد من المقابلة انه لا اجبار في الاكراه و يتحقق الاكراه في مورد عدم الاجبار فلا يلزم عدم امكان التفصي.

و فيه أولا: ان الحديث ضعيف سندا فلا يكون قابلا للاستناد و ثانيا: ان المستفاد من الحديث ان الاجبار من السلطان فانه قادر عليه و لا يدل علي أن الاكراه يتحقق و لو مع امكان التفصي فالميزان في رفع الاثر تحقق عنوان الاكراه و لا يتحقق عنوان الاكراه مع امكان التفصي فلاحظ.

______________________________

(1) الوسائل الباب 16 من الايمان الحديث 1.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 267

«قوله قدس سره: قضية عمار»

لاحظ ما رواه مسعدة

بن صدقة قال: قلت لابي عبد اللّه عليه السلام ان الناس يروون ان عليا عليه السلام قال علي منبر الكوفة:

ايّها الناس انكم ستدعون الي سبي فسبوني ثم تدعون الي البراءة منّي فلا تبرءوا منّي فقال ما اكثر ما يكذب الناس علي علي عليه السلام ثم قال انما قال: انكم ستدعون الي سبي فسبوني ثم تدعون الي البراءة منّي و انّي لعلي دين محمد صلي اللّه عليه و آله و لم يقل و لا تبرءوا منّي فقال له السائل: أ رأيت ان اختار القتل دون البراءة فقال و اللّه ما ذلك عليه و ماله الا ما مضي عليه عمار بن ياسر حيث اكرهه أهل مكة وَ قَلْبُهُ مُطْمَئِنٌّ بِالْإِيمٰانِ فأنزل اللّه عز و جل فيه «إِلّٰا مَنْ أُكْرِهَ وَ قَلْبُهُ مُطْمَئِنٌّ بِالْإِيمٰانِ» فقال له النبي صلي اللّه عليه و آله عندها يا عمار ان عادوا فعد فقد أنزل اللّه عذرك و أمرك أن تعود ان عادوا «1».

«قوله قدس سره: باعتبار شفقته علي عمار»

يمكن أن يكون الوجه في عدم الاشارة أن التورية في مثل قضية عمار لا أثر لها فان مجرد التكلم المشعر علي التبري حرام و جسارة فلا فرق بين التورية و غيرها.

________________________________________

قمّي، سيد تقي طباطبايي، عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، 4 جلد، كتابفروشي محلاتي، قم - ايران، اول، 1413 ه ق عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب؛ ج 2، ص: 267

«قوله قدس سره: و هذا المعني يصدق مع امكان التورية»

لا أدري ما يقول و لا افهم مقصده و الذي افهم انه لا فرق بين التورية و غيرها فكما ان غيرها يوجب عدم صدق الاكراه كذلك التورية اذا امكنت تكون مانعة عن صدق الاكراه.

«قوله قدس سره:

فافهم»

لعله اشارة الي ما ذكرنا من الاشكال فلاحظ.

______________________________

(1) الوسائل الباب 29 من ابواب الامر و النهي و ما يناسبهما الحديث 2.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 268

«قوله قدس سره: فالظاهر صدق الاكراه»

بل الظاهر خلافه فانه مع امكان دفع المكره كيف يصدق عليه انه مكره بالفتح فان الاكراه لا يتحقق الا مع الالجاء و المفروض انه ليس ملجا.

«قوله قدس سره: لكن الداعي علي اعتبار ما ذكرنا»

كأن المصنف في مقام بيان ان الوجه في اشتراط طيب النفس في المعاملات الآية الشريفة لا حديث الرفع و ما أفاده غريب اذ الماتن بنفسه قد استدل علي اشتراط القصد بالاختيار بحديث الرفع مضافا الي أنه كيف يمكن أن لا يستدل بالحديث و الحال انه لا اشكال في أنه يستفاد من الحديث اشتراط العقد و الايقاع بعدم الاكراه.

«قوله قدس سره: العموم من وجه»

قد يتحقق الاكراه مع طيب النفس كما لو اكرهه علي شرب الخمر و هو مائل الي شربه و قد يتحقق عدم الطيب و لا اكراه و ربما يجتمعان و هو كثير.

«قوله قدس سره: لم يقع باطلا»

كيف لا يكون باطلا مع ان الاكراه يرفع الاثر المرغوب فيه و علي الجملة: ان الاكراه يرفع الاثر و ان كان الاكراه علي الحق نعم اذا كان الاجبار من ولي الامر لا يرتفع الاثر اذ يلزم الخلف لكن يمكن أن يقال: ان الحاكم ولي الممتنع ففي فرض الامتناع يتصدي الحاكم بنفسه و أما اكراه الغير فلا أثر له و أما في غيره فلا مثلا اداء الحق اذا كان بتشخيص الكلي في فرد منه علي نحو الاكراه لا يتشخص فان التشخيص لا بد أن يكون صادرا عمن بيده

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب،

ج 2، ص: 269

الامر و مع الاكراه يكون لغوا فلاحظ.

«قوله قدس سره: فتأمل»

لعل الماتن في أمره بالتأمل ناظر الي منع جريان الاصل العقلائي في صورة الاكراه و يمكن أن يكون ناظرا الي أن تحقق القصد مع الاكراه لا أثر له.

«قوله قدس سره: فرع و لو أكرهه علي بيع واحد غير معين … »

اذا كان المراد ان البيع يقع علي عنوان احدهما يكون الاكراه علي أمر غير مشروع فلو باع كليهما أو باع احدهما المعين أو نصف احدهما يكون العقد صحيحا لانه غير مكره عليه و أما ان كان المراد من العبارة ان الاكراه تعلق بواحد بحيث يكره أن يختار احدهما و يسعه كما هو ليس ببعيد فلو باع كليهما يكون العقد صحيحا لعدم تعلق الاكراه به.

و بعبارة اخري: لا يصدق عنوان الاكراه علي المجموع فلا بد من الالتزام بالصحة و أما لو باع احدهما المعين بعنوان انه مكره عليه يكون باطلا للاكراه فلو باع الفرد الثاني يكون صحيحا لعدم تعلق الاكراه به و أما لو باع نصف احدهما فان كان اكراه المكره بالكسر يشمله أي كان امره بالبيع مطلقا بحيث كان المكره بالفتح مختارا في بيع عبد من عبدين دفعة أو تدريجا و كان بيع النصف من باب العمل بأمر المكره يكون بيعه فاسدا لانه وقع مكرها عليه.

«قوله قدس سره: مع احتمال الرجوع إليه»

لا مجال لهذا التقريب اذ بعد البيع الاول لا موضوع للاكراه و ان شئت قلت: البيع الاول إما يقع بعنوان انه مكره عليه و إما يقع بالرضا و الاختيار و علي كل تقدير يكون البيع الثاني صحيحا أما

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 270

علي الاول فظاهر اذ المفروض انه ليس مصداقا

للمكره عليه و أما علي الثاني فلانه بعد وقوع البيع الاول لا اكراه من قبل المكره فلا يكون البيع الثاني اكراهيا فيكون صحيحا.

«قوله قدس سره: نظر»

لعله قدس سره ناظر الي أن المقام داخل في كلي ما لا يعلم الا من قبله فقوله حجة و من ناحية اخري ان الظاهر ان بيعه باختياره و ارادته.

و الذي يختلج بالبال أن يقال: ان الاكراه اذا كان شاملا لبيع النصف يكون الظاهر ان بيعه اكراهي فيكون باطلا و اللّه العالم.

بقي شي ء و هو انه لو باع احدهما لا علي التعيين فهل يمكن تعيينه بالقرعة أم لا؟ الظاهر هو الثاني فانه ليس في ادلة القرعة ما يمكن أن يستدل به علي جريان القرعة في كل مورد حتي فيما لا واقع له كالمثال الذي تقدم ذكره و عليه يكون بيع احدهما لا علي نحو التعيين باطلا.

و بعبارة اخري: اجراء القرعة فيما لا واقع له أمره علي خلاف القاعدة الاولية و يحتاج الي دليل شرعي و الظاهر انه لا يكون في نصوص القرعة ما يشمل بإطلاقه أو عمومه كل مورد لا يكون له واقع نعم قد وردت في نصوصها ما يختص بجملة من الموارد الخاصة و تفصيل الكلام موكول الي بحث القرعة.

المكره.

و لا اشكال في أنه يستفاد الحصر من الآية بلا فرق بين كون الاستثناء متصلا أو منقطعا أما علي الاول فظاهر و أما علي الثاني فلان المولي في مقام بيان الضابط الكلي فمقتضي الاطلاق المقامي الحصر.

و لسيدنا الاستاد قدس سره كلام في المقام و هو: ان العقد بالمعني المصدري و ان تحقق سابقا و انعدم و لم يكن ناشيا عن الرضا و لكن بمعني اسم المصدر يكون باقيا و يكون ناشيا عن الرضا.

و ما أفاده من غرائب الكلام اذ يرد عليه أولا: انه كيف يمكن أن يكون المصدر فانيا و زائلا و اسم المصدر يكون باقيا فان اسم المصدر تابع للمصدر حدوثا و بقاء و ثانيا: انه لو سلمنا بقائه لكن لا يكون متعددا بحيث يكون في كل زمان تجارة غير ما تحقق سابقا كي يكون ناشيا عن الرضا.

خلاف الامتنان.

و يرد عليه أن المفروض ان ما تحقق و صدر عن المكره عقد واحد و أيضا المفروض كونه اكراهيا و من ناحية اخري الشي ء لا ينقلب عمّا هو عليه فكيف يمكن الحكم بالصحة مع كون الصادر اكراهيا و ان شئت قلت: يمكن للمكره أن يعقد عقدا جديدا مقارنا للرضا و أما العقد الصادر عن الاكراه فلا يمكن أن يصير عقدا مقارنا للرضا فلاحظ.

«قوله قدس سره: اللازم منه عدم كون عقد الفضولي»

عقد الفضولي لا يكون ملازما مع عدم رضي المالك بل اللازم في عقد الفضولي عدم انتساب العقد الي المالك فلا تغفل.

«قوله قدس سره: و يؤيده فحوي صحة عقد الفضولي»

قياس المقام بعقد الفضولي مع الفارق فان العقد الفضولي غير منتسب الي المالك و بالاجازة ينتسب إليه فكأنه يعقد حين الاجازة و في المقام العقد صادر عن نفس المالك فالانتساب إليه مفروض مضافا الي الاشكال في العقد الفضولي و نتعرض له إن شاء اللّه تعالي عن قريب نعم العقد الفضولي يصح بالاجازة اللاحقة بمقتضي النص الخاص و لكن لا يستفاد من تلك الرواية حكم المقام لا بالفحوي و لا بغير الفحوي.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 276

«قوله قدس سره: و لا حصر»

قد ظهر مما تقدم انه يستفاد الحصر من الآية الشريفة بالتقريب الذي ذكرناه فراجع.

«قوله قدس سره: و هذا حق له لا عليه»

نعم هذا حق له و لكن مقتضي لاحقاق هذا الحق و ان شئت قلت:

ثبوت هذا الحق يحتاج الي الدليل في مقام الاثبات و لا دليل عليه بل الدليل قائم علي خلافه اذ قد ذكرنا ان مقتضي اطلاق حديث الرفع فساد العقد الاكراهي حتي بعد الرضا. و بعبارة واضحة:

العقد الصادر عن اكراه لا

أثر له و المفروض عدم تحقق عقد جديد فلاحظ.

«قوله قدس سره: نعم قد يلزم الطرف الاخر»

لا وجه لهذا الالزام أصلا أما علي مسلكنا من عدم ترتب الصحة علي الرضا اللاحق فظاهر و أما علي القول الاخر و هو تحقق الصحة بالرضا المتأخر فلان المستفاد من دليل وجوب الوفاء اللزوم الوضعي و اللزوم فرع الصحة و المفروض ان العقد الاكراهي قبل تعلق الرضا به لا يكون صحيحا فلا مجال لان يقال ان العقد يلزم من الطرف الاخر فلاحظ.

«قوله قدس سره: ثم ان ما ذكرنا واضح علي القول بكون الرضا ناقلا»

اذ قبل الرضا لا يكون الطرف مالكا فلا مؤاخذة و لا الزام بالنسبة الي المكره بالفتح.

«قوله قدس سره: بعد التأمل»

اذ لا اشكال في أن الملكية للطرف تتوقف علي الرضا المتأخر

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 277

و لو علي القول بالنقل فلا فرق بين النقل و الكشف من هذه الجهة.

«قوله قدس سره: لان الاكراه مأخوذ فيه بالفرض»

الحق انه لا موضوع لهذه المقالة و لا مجال لها فان السببية لا تتصور في الاحكام الشرعية بل الصحيح فيها الحكم و الموضوع و المفروض ان الشارع الاقدس لم يرتب حكمه علي العقد الاكراهي علي الاطلاق فلا يبقي مجال للرضا المتأخر و لا اثر له.

«قوله قدس سره: فتأمل»

لعله اشارة الي أن الشارع يمكنه سلب الاثر الناقص أيضا فكما انه يمكن له أن ينفي الاثر التام و يقول لا يكون البيع الاكراهي سببا مستقلا كذلك يمكنه أن يقول العقد الاكراهي لا يكون جزءا للسبب أو يكون اشارة الي ما ذكرنا فلاحظ.

«قوله قدس سره: كما سيجي ء في مسألة الفضولي»

لا مجال لان يستفاد حكم المقام من مسألة الفضولي فان الانتساب الي المالك متحقق

من اوّل الامر في المقام و أما في مسألة الفضولي فلا انتساب الي المالك قبل الاجارة فلا جامع بين المقامين.

«قوله قدس سره: و ربما يدعي ان مقتضي الاصل هنا و في الفضولي هو الكشف»

هذه الدعوي تامة فان الاجازة و الرضا قابلتان لان تتعلقا بالمتقدم فاذا فرض ان المجاز متحقق من السابق فالاجازة تابعة له فالكشف علي طبق القاعدة.

«قوله قدس سره: و فيه ان مفاد العقد السابق ليس النقل من حينه بل نفس النقل»

اقول: لا يمكن مساعدته فان الاهمال غير معقول في الواقع

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 278

فلا بد من اليقين بنحو من الانحاء و الظاهر ان النقل يتحقق من حين الانشاء و من حين العقد و ان شئت قلت: العقود تابعة للقصود و الامضاء الشرعي تابع لما قصد و الا يلزم ان ما قصده لم يقع و ما وقع لم يقصد و حيث ان الانشاء من حين العقد فالامضاء الشرعي يمضيه من ذلك الزمان أيضا.

«قوله قدس سره: و لذلك كان الحكم بتحقق الملك بعد القبول»

مقتضي القاعدة ان الملكية تحصل من زمان الايجاب لكن يمكن أن يقوم دليل علي حصول الملكية من زمان القبول أو من زمان القبض.

«قوله قدس سره: و لا معني لتخلف زمانه»

لا اشكال في عدم التخلف و لكن حكم الشارع علي طبق الرضا المتأخر و المفروض ان الرضا يتعلق بالامر المتقدم فالملكية الشرعية تتحقق من زمان العقد فلاحظ.

«قوله قدس سره: فلاحظ مقتضي فسخ العقد»

القياس مع الفارق فان الفسخ حل العقد من الحين لكن الاجازة اثبات العقد من ذلك الزمان فلا مجال لقياس احد المقامين بالمقام الاخر.

«قوله قدس سره: ثم علي القول بالكشف هل للطرف»

قد تقدم منا تحقيق هذا الامر و

قلنا لا اشكال في أنه يجوز له رفع اليد و التعبير بالفسخ مسامحي.

صدور البيع عن غير المالك بدون رضا المالك و ما به الاجتماع صورة صدور البيع عن غير المالك مع رضاه فيقع التعارض بين الجانبين و الترجيح مع الكتاب فان ما خالفه يضرب علي الجدار.

قلت: الظاهر من الآية الشريفة ان السبب المملك منحصر في التجارة الناشية عن رضا المالك فلا يكفي المقارنة الا أن يقال: انه يمكن فرض كون التجارة ناشية عن رضا المالك مع عدم تصديه للعقد بأن يطلع غير المالك علي رضا المالك بالبيع فيقدم به فانه يصح أن يقال: ان البيع الكذائي نشأ عن رضا المالك و العرف ببابك.

اللهم الا أن يقال ان الآية الشريفة منصرفة الي خصوص البيع الصادر عن نفس المالك و بعبارة واضحة: يلزم أن يكون العقد منتسبا إليه و أما مع عدم الانتساب فلا يصح هذا تمام الكلام في المقام الأول.

و أما

صلاحا له و عمارة لضيعته و انه يزرع هذه الحصة من القرية البائرة يفضل ماء ضيعته العامرة و ينحسم عن طمع أولياء السلطان و ان لم يجز ذلك عمل بما تأمره به ان شاء اللّه، فأجابه عليه السلام: الضيعة لا يجوز ابتياعها الا من مالكها او بأمره أو رضا منه «1».

و المستفاد من هذه الرواية بالصراحة كفاية رضا المالك في صحة العقد و لكن سند الرواية مخدوش بالارسال.

ثانيهما: ما رواه محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام في حديث قال: سأله رجل من أهل النيل عن ارض اشتراها بفم النيل و أهل الارض يقولون: هي أرضهم و أهل الاسنان يقولون هي من ارضنا فقال لا تشترها الا برضا اهلها «2».

فان المستفاد من الحديث انه يكفي رضا المالك و هذه الرواية تامة سندا لكن لا تدل علي المطلوب فان المستفاد من الحديث ان رضا المالك مقوم لصحة البيع لا أنه يكفي مجرد رضاه و بعبارة اخري هذا استثناء من النفي كقوله لا صلاة

______________________________

(1) الوسائل الباب 1 من ابواب عقد البيع و شروطه الحديث 8.

(2) عين المصدر الحديث 3.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 282

الا بفاتحة الكتاب أو لا صلاة الا بطهور فان المستفاد من الجملة اشتراط الصلاة بالفاتحة و بالطهارة لا أن الصلاة تتحقق بالفاتحة فقط أو الطهور فقط و علي الجملة: المستفاد من الحديث في المقام ان رضا المالك شرط في البيع فلاحظ.

«قوله قدس سره: لعموم الوفاء بالعقود»

لا مجال للاستدلال علي المدعي بدليل وجوب الوفاء فان الامر بالوفاء ارشاد الي اللزوم و دليل اللزوم لا يمكن أن يكون دليلا علي الصحة و بعبارة اخري: اللزوم حكم مترتب علي العقد الصحيح فلا يمكن

دليلا علي أصل الصحة.

«قوله قدس سره: و قوله تعالي «إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ»

قد ظهر مما تقدم ان المستفاد من الآية الشريفة ان السبب المملك منحصر بالتجارة الصادرة عن المالك فلا اثر للتجارة الصادرة عن غير المالك و لو كان المالك راضيا.

«قوله قدس سره: و لا يحل مال امرئ مسلم الا عن طيب نفسه»

لو فرض كون سند الحديث تاما لا يبعد أن يكون المستفاد منه بحسب الفهم العرفي التصرفات الخارجية و علي فرض الاغماض عن هذه الجهة أيضا لا يبعد أن يكون الظاهر من الحديث تصرف نفس المالك فلا يشمل تصرف الغير في مال الاخر.

«قوله قدس سره: و ما دل علي علم المولي»

لاحظ ما رواه معاوية بن وهب قال: جاء رجل الي أبي عبد اللّه عليه السلام فقال: اني كنت مملوكا لقوم و اني تزوجت امرأة حرة بغير اذن موالي ثم اعتقوني بعد ذلك فاجدد نكاحي ايّاها حين

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 283

اعتقت؟ فقال له: أ كانوا علموا انّك تزوجت امرأة و انت مملوك لهم؟ فقال: نعم و سكتوا عنّي و لم يغيروا عليّ قال: فقال: سكوتهم عنك بعد علمهم اقرار منهم اثبت علي نكاحك الاول «1».

و لاحظ ما رواه أيضا عن أبي عبد اللّه عليه السلام في حديث المكاتب قال: لا يصلح له أن يحدث في ماله الا الاكلة من الطعام و نكاحه فاسد مردود قيل: فانّ سيده علم بنكاحه و لم يقل شيئا فقال: اذا صمت حين يعلم ذلك فقد أقر قيل فان المكاتب عتق أ فتري يجدّد نكاحه أم يمضي علي النكاح الاول؟ قال: يمضي علي نكاحه «2».

و لاحظ ما رواه الحسن بن زياد الطائي قال: قلت لابي

عبد اللّه عليه السلام: انّي كنت رجلا مملوكا فتزوجت بغير اذن مولاي ثم اعتقني اللّه بعد فاجدّد النكاح؟ قال: فقال: علموا انّك تزوجت؟

قلت نعم قد علموا فسكتوا و لم يقولوا لي شيئا قال ذلك اقرار منهم انت علي نكاحك «3».

فان المستفاد من هذه النصوص ان نفس سكوت المولي امضاء لعقد العبد. و يرد عليه أولا: انه لا وجه للقياس بين المقامين فان العبد تزوج لنفسه غاية الامر يحتاج تزويجه الي اذن وليه و في المقام يبيع الاجنبي مال غيره الا أن يقال كلا المقامين مشتركان في كون العقد فضوليا محتاجا الي اذن الغير.

و ثانيا: ان المستفاد من النصوص المشار إليها كفاية السكوت عن الاجازة و في المقام الكلام في كفاية مجرد الرضا عن الاذن.

______________________________

(1) الوسائل الباب 26 من أبواب نكاح العبيد و الاماء الحديث 1.

(2) عين المصدر الحديث 2.

(3) عين المصدر الحديث 3.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 284

و ثالثا: ان المستفاد من هذه النصوص حكم خاص في اطار مخصوص فلا وجه لتسرية الحكم الي غير ذلك المورد و لعل النكاح بلحاظ كونه أمرا مهما يختص بأحكام خاصة فلا وجه لاسراء حكمه الي غير مورد النكاح.

«قوله قدس سره: و رواية عروة البارقي»

يرد عليه أولا: ان الحديث ضعيف سندا و ثانيا: انه يمكن ان عروة كان مأذونا عن النبي صلي اللّه عليه و آله في تلك البيوع فيكون بيعه خارجا عن الفضولي فلاحظ.

«قوله قدس سره: هذا مع ان كلمات الاصحاب»

لا اثر لكلماتهم فان غايته الاجماع و لا أثر له للقطع بكونه مدركيا و لا اقل من احتماله.

«قوله قدس سره: لكن ليس كل فضولي»

الامر دائر بين كفاية الرضا و خروج العقد به عن الفضولي و

توقفه علي الاجازة و قد تقدم عدم كفاية الرضا الباطني فلا اشكال في التوقف علي الاجازة.

«قوله قدس سره: كما هو احد الاحتمالات فيمن باع»

الكلام فيه هو الكلام فلاحظ.

في مال الغير ثم تصرفه في ثمن الشاة المشتراة حرام أيضا فان الفضولي كالغاصب.

______________________________

(1) مستدرك الوسائل ج 13 الباب 18 من أبواب عقد البيع و شروطه.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 286

خصوص الصحيح فلا مجال لان يكون دليل وجوب الوفاء دليلا علي الصحة.

ان قلت: اذا حكم الشارع بلزوم عقد يفهم بالملازمة ان ذلك العقد صحيح. قلت: اذا كانت القضية خارجية يتم التقريب المذكور و أما ان كانت القضية علي نحو القضية الحقيقة كما هو كذلك فلا مجال لهذا البيان لان مرجع القضية الحقيقية الي الشرطية و التالي في الشرط لا يكون متعرضا لتحقق المقدم و عدمه بل يترتب عليه علي تقدير وجوده و لا يترتب علي تقدير عدم وجوده فلا بد من فرض وجود العقد صحيحا كي يترتب عليه الحكم باللزوم.

التحليل علي قسمين احدهما ما يدل علي عدم وجوب الخمس علي الشيعة كالحديث المروي عن أمير المؤمنين عليه السلام و هذا القسم لا يرتبط بالمقام بل المستفاد منه عدم وجوب الخمس علي الشيعة و يعارض هذا القسم ما يدل علي الوجوب و الترجيح مع دليل الوجوب و تفصيل الكلام موكول الي كتاب الخمس راجع ما ذكرناه في هذا المقام في كتاب الخمس من مباني منهاج الصالحين.

ثانيهما: ما يدل علي حلية ما وصل الي الشيعة من حقهم عليهم السلام لاحظ ما رواه يونس بن يعقوب قال: كنت عند أبي عبد اللّه عليه السلام فدخل عليه رجل من القماطين فقال: جعلت فداك تقع في أيدينا و الاموال و الارباح و تجارات نعلم ان حقك فيها ثابت و انا عن ذلك مقصرون فقال أبو عبد اللّه عليه السلام: ما أنصفناكم ان كلفناكم ذلك اليوم «1».

فان المستفاد من الحديث انه ربما يعلم بوجود حق الامام عليه السلام فيما يصل إليه بالتجارة و الامام عليه السلام أجاب بالتحليل و عدم البأس و هذا القسم أيضا لا يرتبط بمسألة الفضولي بل المستفاد منه ان التصرف في حقه جائز و الشيعة في حل من قبلهم.

فقال:

النكاح جائز ايّهما أدرك كان له الخيار فان ماتا قبل أن يدركا فلا ميراث بينهما و لا مهر الا أن يكونا قد أدركا و رضيا قلت: فان أدرك احدهما قبل الاخر قال: يجوز ذلك عليه ان هو رضي قلت: فان كان الرجل الذي أدرك قبل الجارية و رضي النكاح ثمّ مات قبل أن تدرك الجارية أ ترثه قال: نعم يعزل ميراثها منه حتي تدرك و تحلف باللّه ما دعاها الي أخذ الميراث الا رضاها بالتزويج ثم يدفع إليها الميراث و نصف المهر قلت: فان ماتت الجارية و لم تكن أدركت أ يرثها الزوج المدرك؟ قال: لا لان لها الخيار اذا أدركت قلت: فان كان أبوها هو الذي زوّجها قبل أن تدرك قال: يجوز عليها تزويج الأب و يجوز علي الغلام و المهر علي الأب للجارية «2».

بتقريب ان النكاح الفضولي اذا صح مع الاجازة اللاحقة مع كون النكاح أهم يجوز البيع الفضولي بالاجازة بالاولوية.

و فيه انه لا اشكال في كون النكاح أهم من البيع و لكن الاولوية المدعاة ممنوعة اذ يمكن ان الشارع الاقدس وسّع الامر في النكاح لسد باب الفجور و الزنا فهذا الوجه أيضا لا يثبت المدعي.

المستفاد من الحديث ان الاقالة بالوضيعة باطلة فالبيع الواقع بعدها فضولي و صحيح. و يرد عليه انه لم يتعرض في الرواية ان المشتري أجاز البيع كي يكون داخلا في الفضولي مضافا الي أنه لو كان داخلا في الفضولي لكان اللازم تسليم تمام الثمن الي المشتري و أخذ ما أعطاه أولا بعنوان الثمن و لذا نقول انه حكم وارد في مورد خاص و لا نعلم وجهه و يمكن أن يكون الوجه فيه ان المشتري بعد ما رضي بالوضيعة يكون راضيا ببيع ماله فلا يكون فضوليا فعلي كل تقدير لا يكون داخلا في كبري الفضولي فلاحظ.

فلا مجال للتقريب المذكور مضافا الي أنه لا مجال للاخذ بالإطلاق فان السؤال عن ناحية خاصة و الجواب يرجع الي تلك الناحية و المفروض ان ناحية السؤال مجهولة عندنا فيصبر الحديث مجملا غير قابل للاستدلال.

25 من ابواب بيع الحيوان.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 293

علي جواز الفضولي و تماميته بالاجازة. و هذه الرواية ضعيفة سندا بابن اشيم فلا أثر لها و ان كانت دلالتها تامة علي المدعي.

ربحه

______________________________

(1) الوسائل الباب 75 من ابواب ما يكتسب به الحديث 1.

(2) عين المصدر الحديث 2.

(3) عين المصدر الحديث 3.

(4) عين المصدر الحديث 4.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 294

قالا: قلنا له قوله «وَ مَنْ كٰانَ فَقِيراً فَلْيَأْكُلْ بِالْمَعْرُوفِ» قال انما ذلك اذا حبس نفسه عليهم في أموالهم فلم يجد لنفسه فليأكل بالمعروف من مالهم «1».

فان هذه النصوص تدل علي جواز اتجار غير الولي بمال اليتيم و هذا الجواز ان كان مع اجازة الولي يعلم ان البيع الفضولي مع الاجازة يصح و ان كان بدون اجازته يدل علي الصحة مع الاجازة بالاولوية.

و يرد عليه انه لم يفرض في الحديث صدور الاجازة عن الولي فلا ترتبط بالمقام و لا مجال للاولوية لانه حكم خاص وارد في مورد مخصوص و مما يؤيد بل يدل علي عدم ارتباطها بالمقال انه عليه السلام حكم بأن الربح لليتيم و الخسارة علي العامل فان لم تصح المعاملة فما الوجه في كون الربح له؟ و ان صحت فما الوجه في عدم الخسارة عليه فيكون تعبدا خاصا من الشارع الاقدس في مورد مال اليتيم فلاحظ.

تقدم ذكر الحديث في ص 146.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 295

رد البيع فتأمل مضافا الي أنه لا دليل علي الاشتراط المذكور فان الاجازة بعد الرد يؤثر مثل الاجازة قبل الرد و عدم عمل المشهور بالحديث لا يسقطه عن الاعتبار كما ذكرناه مرارا.

نعم يمكن أن يشكل الاستدلال بالحديث من ناحية اخري و هي ان العموم لا يستفاد من الحديث فلعل الفضولي في بيع العبيد و الا ماء مع الاجازة صحيح و أما في غيره فلا.

عين المصدر الحديث 4.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 296

و منها ما رواه الحلبي أيضا عن أبي عبد اللّه عليه السلام في الرجل يعطي الرجل مالا مضاربة فيخالف ما شرط عليه قال هو ضامن و الربح بينهما «1».

و منها ما رواه الكناني قال سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن المضاربة يعطي الرجل المال يخرج به الي الارض و ينهي أن يخرج به الي ارض غيرها فعصي فخرج به الي ارض اخري فعطب المال فقال هو ضامن فان سلم فربح فالربح بينهما «2».

و منها ما رواه الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السلام انه قال في المال الذي يعمل به مضاربة له من الربح و ليس عليه من الوضيعة شي ء الا أن يخالف أمر صاحب المال فان العباس كان كثير المال و كان يعطي الرجال يعملون به مضاربة و يشترط عليهم أن لا ينزلوا بطن واد و لا يشتروا ذا كبد رطبة فان خالفت شيئا مما أمرتك به فأنت ضامن المال «3».

و منها ما رواه رفاعة بن موسي عن أبي عبد اللّه عليه السلام في مضارب يقول لصاحبه ان انت أدنته أو أكلته فانت له ضامن قال فهو له ضامن اذا خالف شرطه «4».

و منها ما رواه جميل عن أبي عبد اللّه عليه السلام في رجل دفع الي رجل مالا يشتري به ضربا من المتاع مضاربة فذهب فاشتري به غير الذي أمره قال هو ضامن و الربح بينهما علي ما شرط «5».

______________________________

(1) الوسائل الباب 1 من ابواب المضاربة الحديث 5.

(2) عين المصدر الحديث 6.

(3) عين المصدر الحديث 7.

(4) عين المصدر الحديث 8.

(5) عين المصدر الحديث 9.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص:

297

و منها ما رواه أبو بصير عن أبي عبد اللّه عليه السلام في الرجل يعطي الرجل مالا مضاربة و ينهاه أن يخرج الي ارض اخري فعصاه فقال: هو له ضامن و الربح بينهما اذا خالف شرطه و عصاه «1».

و منها ما رواه زيد الشحام عن أبي عبد اللّه عليه السلام في المضاربة اذا اعطي الرجل المال و نهي أن يخرج بالمال الي ارض اخري فعصاه فخرج به فقال هو ضامن و الربح بينهما «2».

و منها ما رواه احمد بن محمد بن عيسي في (نوادره) عن ابيه قال: قال أبو عبد اللّه عليه السلام كان للعباس مال مضاربة فكان يشترط أن لا يركبوا بحرا و لا ينزلوا واديا فان فعلتم فانتم ضامنون فابلغ ذلك رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله فاجاز شرطه عليهم «3».

بتقريب ان المستفاد من تلك النصوص صحة المعاملة المذكورة فان كانت الصحة متوقفة علي الاجازة تكون النصوص المشار إليها دالة علي صحة الفضولي و ان لم تكن متوقفة عليها تكون النصوص مؤيدة للمدعي.

و يرد عليه ان الحكم بالصحة هناك حكم خاص في مورد مخصوص و لا ترتبط تلك النصوص بمسألة الفضولي و الا لم يكن وجه لكون الخسران علي العامل فلاحظ.

عين المصدر الحديث 12.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 298

عصي سيده فاذا أجازه فهو له جائز «1».

و تقريب الاستدلال بالحديث علي المدعي: ان المفروض ان العبد تزوج بغير اذن سيده و الامام عليه السلام حكم بجواز تزويجه مع اجازة السيد معللا بأنه لم يعص اللّه و انما عصي سيده و اذا أجاز جاز.

فانه يعلم من الحديث ان كل عقد أو ايقاع اذا كان فاقدا لشرط من شرائط صحته فان كان المفقود من الشرائط التي اشترطها الشارع الاقدس و لم يكن مرتبطا بشخص كاشتراط عدم الغرر و عدم الجهالة و أمثالهما لا يكون الفاقد قابلا لان يصح و ان كان مرتبطا بشخص و حقا من حقوق الناس يصح الفاقد بلحوق اجازة من بيده الامر و مقامنا كذلك فان البيع الفضولي فاقد للاذن المالكي فيصح باجازة المالك فالنتيجة التفصيل بين الحق الخالقي و الحق المخلوقي فان فقدان القسم الأول يضر و فقدان القسم الثاني لا يضر لانه قابل لان يصح بالاجازة اللاحقة.

بقي شي ء و هو انه هل يمكن اعطاء سهم الامام عليه السلام بدون الاذن من الحاكم و هل يصح باجازة الحاكم الشرعي أم لا؟ الذي يختلج بالبال في هذه العجالة أن يقال: ان لم يكن قصد القربة معتبرا في تأدية الخمس فلا وجه للاشكال اذ المفروض ان من عليه الخمس دفع سهم الامام عليه السلام الي من يكون موردا له و قد فرض لحوق اجازة الحاكم فيتم الامر.

و أما ان كان قصد القربة شرطا فتارة يحصل قصد القربة و يتحقق و لو من باب غفلة المعطي عن التنافي بين قصد القربة و الدفع بلا اذن من الحاكم و اخري لا يحصل أما في الصورة

الاولي فالكلام هو الكلام اي

______________________________

(1) الوسائل الباب 24 من أبواب نكاح العبيد و الاماء الحديث 1.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 299

يتم الامر بالاجازة اللاحقة من ولي الامر اي الحاكم و أما في الصورة الثانية فيشكل اذا المفروض ان المأمور به لم يتحقق بتمام معني الكلمة فلا مجال للحوق الاجازة.

و ان شئت قلت: كان الاعطاء فاقدا مضافا الي حق المخلوق حق الخالق أيضا فلا يكون قابلا لان يصح بالاجازة اللاحقة فلاحظ.

«قوله قدس سره: توهن بالنص الوارد» «1».

«قوله قدس سره: و يمكن أن يكون الوجه في ذلك»

الظاهر انه لا يمكن مساعدته فان الحكم بالصحة و عدمها بيد الشارع و الظاهر من كلام الامام عليه السلام ان جعل الحكم الواقعي روعي فيه الاحتياط لا الاحتياط في مقام الظاهر و الشك فلا يتم ما أفاده قدس سره و الذي يختلج ببالي القاصر ان النكاح في نظر الشارع أولي بجعل التوسعة فيه كي لا يتحقق الفجور و لا يكثر ولد الزنا.

«قوله قدس سره: فتأمل»

لعل الامر بالتأمل اشارة الي أن الكلام في تأثير الاجازة المالكية و عدمها و أما اجازة الشارع الاقدس و حكمه بالصحة فهي لا ترتبط بمسألة الفضولي و بعبارة واضحة: ان المستفاد من الدليل ان اللّه تبارك و تعالي أنفذ البيع في هذا المورد كما أنفذه في بقية الموارد فلا مجال لتوهم ان المقام من مصاديق الفضولي فلاحظ.

«قوله قدس سره: و احتج للبطلان بالأدلّة الاربعة»

بشرط صدورها عن نفس المالك فلا اثر للتجارة عن تراض الصادرة عن غير المالك.

و الاشكال في الاستدلال بمنع الحصر كما في كلام الماتن غير سديد فانا ذكرنا ان الحصر يستفاد من الآية و لو علي القول بعدم كون الاستثناء متصلا.

تملك الثمن فان قلنا بأن قانون المعاوضة يقتضي دخول كل من العوضين في مورد خروج العوض الاخر عنه لا يكون مثل هذا البيع قابلا للاجازة و ان لم نقل بذلك- كما لا نقول به- نقول ببطلان البيع المذكور أيضا اذ لا دليل علي صحته فان شراء شي ء للغير- كما لو اشتري شخص قرص خبز للفقير- أمر موافق للسيرة الجارية و أما بيع شي ء للغير بأن يكون الثمن للغير و المبيع للبائع فلا دليل عليه و مع عدم الدليل لا مجال لجريان الفضولي فيه فلاحظ.

«قوله قدس سره: و العقل»

قد ذكرنا مرارا ان العقل لا دخل له في الاحكام الشرعية و الميزان اتباع الادلة الشرعية.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 305

«قوله قدس سره: فإيجاب البيع ساكت عنه»

كيف يكون ساكتا عنه و الحال ان قوام البيع بنفس تملك الثمن في مقابل تمليك المبيع.

«قوله قدس سره: ضرورة عدم تحقق مفهوم المبادلة»

المبادلة تتحقق بين العوضين و لا تتوقف المبادلة بينهما بأن يدخل احدهما في محل خروج العوض الاخر عنه نعم يتوقف الجزم بالصحة علي مساعدة اللغة و العرف و لذا قلنا لو اشتري احد بماله شيئا للغير كما لو اشتري رغيف خبز للسائل يصح البيع لصدق الاشتراء عليه عرفا و أما لو باع أحد داره للغير بأن يدخل الثمن في كيس الغير فلا نجزم بصدق البيع عليه و مع الشك في الصدق لا مجال للاخذ بدليل الامضاء فان الاخذ بالدليل في الشبهة المصداقية غير جائز مضافا الي أن مقتضي استصحاب عدم صدق المفهوم علي المصداق المشكوك فيه عدم كونه مصداقا للبيع.

«قوله قدس سره: من حيثية تقييدية ثابتة لنفس تلك الحيثية»

يقع الكلام تارة في الكبري و اخري في الصغري

أما الكلام في ناحية الكبري فنقول: الذي يختلج بالبال انه لا فرق بين الجهة التقييدية و الجهة التعليلية الا في مقام الاثبات و الدلالة و أما بحسب مقام الثبوت و اللب فلا فرق بين الامرين اذ العلة مقومة للحكم و لذا تخصص و تعمّم نعم الحكم لا يدور مدار حكمة الجعل و لذا تجب العدة حتي مع القطع بعدم الاختلاط بل حتي مع القطع بعدم الانزال فان تمام الموضوع لها التقاء ختانين.

و أما العلة فالحكم دائر مدارها وجودا و عدما فلا فرق بين الجهتين الا في مقام الاثبات فهذه الكبري كلام شعري و ليس تحتها شي ء.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 306

و أما الكلام في الصغري فعلي فرض تمامية الكبري لا يتم الامر فيما هو محل الكلام اذ لا اشكال في أن البائع يملك العين للمشتري و ان كان فضوليا كما ان المشتري يتملك العين و ان لم يكن مالكا للثمن فمالك الثمن اذا أجاز فان أجاز ما وقع يكون علي خلاف قانون المعاوضة علي ما راموه من عدم المعقولية و ان أجاز غير ما وقع لا مجال للصحة لان المفروض ان ما وقع لم يجز و ما اجيز لم يقع نعم علي ما سلكنا لا مانع من اجازة ما وقع و لا يتوجه الاشكال المذكور فلاحظ.

«قوله قدس سره: فهو تمليك ضمني حاصل ببيعه أو الشراء»

تارة يقوم دليل شرعي علي الدعوي المذكورة في مورد و اخري يتكلم علي طبق القاعدة أما مع ورود نص عليه فلا كلام و لا اشكال فان الحكم الشرعي متبع و أما في الصورة الثانية فلا مجال للقول المذكور اذ كيف يمكن أن يتحقق التملك و التمليك في زمان

واحد.

و ببيان واضح: لا بد من تصور امور ثلاثة: الاول: التوكيل في التمليك من قبل المالك و قبول الوكالة. الثاني: التمليك من قبل الموكل وكالة و قبول الملكية اصالة. الثالث: البيع أو العتق و كل واحد من الامور المذكورة يتوقف علي الاخر و يتقدم التوكيل علي التمليك زمانا كما انه يتقدم التمليك علي البيع أو العتق زمانا.

«قوله قدس سره: فلما عرفت من منافاته»

و قد عرفت عدم المنافاة و لذا قلنا ان السيرة العقلائية جارية علي جواز اشتراء مالك الثمن شيئا للغير كاشتراء الخبز للسائل.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 307

«قوله قدس سره: فليس للمشتري الرجوع علي البائع»

لا وجه لهذا القول اذ المفروض ان دفع الثمن الي الغاصب مبني علي المعاوضة و بعبارة اخري: المقام احد مصاديق العقد الفاسد و المفروض ان المقبوض بالعقد الفاسد يوجب الضمان.

و الوجه فيه ان ما يتحقق أمر ان احدهما: العقد ثانيهما: تسليم العوض أما العقد فلا أثر له اذ المفروض كونه فاسدا و أما دفع العوض فهو مبني علي ذلك العقد الفاسد كما لو كان العقد علي نحو المعاطاة للفاسدة فلا وجه لعدم الضمان و الرجوع علي القاعدة.

و ببيان واضح: ان المعاوضة فرضنا كونها متقومة بما يقوله الماتن و لا بد من دخول كل من العوضين في محل خرج عنه العوض الاخر لكن لا اشكال في أن التبادل في العوضين كان مقصودا في مورد المعاملة الفضولية و لم يقصد التمليك المجاني فلا وجه لسقوط الضمان فالرجوع الي الفضولي بعد رد المالك علي القاعدة فلاحظ.

«قوله قدس سره: و أما علي القول بالكشف فلا يتوجه اشكال»

هذا التفصيل انما يتم علي القول بالكشف الحقيقي الذي لا نقول و لا يقولون به

و أما علي التقدير الاخر فالكشف علي جميع تقاديره نقل في الحقيقة كما هو ظاهر عند الخبير فلا مجال لما أفاده.

«قوله قدس سره: الاول: انه لا فرق علي القول»

تارة يقع الفضولي علي الكلي الموجود في الذمة و اخري يقع علي الكلي ابتداء أما الصورة الاولي فلا اشكال فيها فانها من مصاديق الفضولي و يجري فيها ما يجري في غيرها بلا فرق اذ لا فرق بين وقوع العقد علي المملوك الشخصي و وقوعه علي الموجود في الذمة و أما الصورة الثانية فيمكن الاستدلال علي اتمامها بعموم

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 308

التعليل المستفاد من حديث زرارة «1» فانه لا اشكال في جواز بيع الانسان الكلي المضاف الي ذمته اصالة فلا اشكال أيضا اذا بيع فضولا غاية الامر يحتاج اتمامه الي الاجازة فاذا اجاز من بيده الامر جاز فلاحظ.

«قوله قدس سره: و يحتمل الغاء احد القيدين»

لا وجه لهذا الاحتمال فان التعارض يوجب السقوط اذ الاخذ بكلا الامرين غير ممكن و ترجيح احدهما علي الاخر بلا مرجح فيسقطان.

«قوله قدس سره: يوجب الغاء ما ينافيه»

مما تقدم آنفا ظهر فساد القول المذكور فان الجمع بين المتنافيين يوجب السقوط و لا وجه للاخذ بما تكلم به أولا و هذا العرف ببابك.

«قوله قدس سره: و لزمه اداء الثمن»

لا وجه له اذ المفروض ان العاقد قبل الثمن في ذمته لا في ذمة الغير فيدور الامر بين الصحة و كون الثمن في ذمة الفضولي، و بين الفساد رأسا و قد ذكرنا سابقا ان الاشتراء للغير اذا كان الغير راضيا كي لا يلزم التصرف في سلطانه بعد اذنه، يكون صحيحا.

«قوله قدس سره: الثاني الظاهر انه لا فرق فيما ذكرنا من أقسام بيع الفضولي

بين البيع العقدي و المعاطاة»

الامر كما افاده فانه لا فرق بين العقد و المعاطاة من هذه الناحية فان الانشاء في العقدي باللفظ و في المعاطاة بالفعل فلا فرق بين الموردين و كون اقباض مال الغير محرم لا يكون مانعا عن تحقق العقد فان الحرمة التكليفية لا تدل علي الفساد الوضعي مثلا البيع

______________________________

(1) قد تقدم ذكر الحديث في ص 297.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 309

وقت النداء يكون حراما تكليفيا لكن يوجب الملكية مع اجتماع الشرائط.

«قوله قدس سره: فأفهم»

لعل الامر بالفهم اشارة الي أن الاجازة لو كانت كاشفة كشفا حقيقيا لكان مجال لما افيد و أما لو لم تكن كذلك بل كانت كاشفة كشفا حكميا فلا مجال له اذ قبل الاجازة لا تكون إباحة كي يقال ان الاباحة موجودة في الواقع فلاحظ.

الاجازة باقية في ملك بكر و أما بعد الاجازة فتصير الدار مملوكة للمشتري من يوم الخميس في عالم الاعتبار.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 310

ان قلت: الشي ء لا ينقلب عما هو عليه فكيف تنقلب الملكية بالاجازة؟ قلت: لا تنافي بين القاعدة العقلية و الالتزام بالانقلاب في المقام فان الانقلاب المحال الانقلاب الواقعي الذي يرجع الي الخلف و أما الانقلاب في المقام فهو انقلاب في عالم الاعتبار.

و يظهر المدعي في ضمن مثال و هو انه لو باع زيد داره من بكر من الامس بأن يقول بعتك داري من أمس فهل يلزم الانقلاب؟ كلا بل ما دام لم يبع تكون الدار مملوكة له في عالم الاعتبار و من زمان البيع تصير الدار مملوكة لبكر في وعاء الاعتبار فلا محذور عقلا هذه هي الاقوال المتصورة.

اذا عرفت ما تقدم نقول: لا دليل علي أن الاجازة أمارة و علامة بل المستفاد من الادلة العامة و الخاصة كون الاجازة ركنا مقوما للصحة و أيضا لا دليل علي أن العقد المتعقب بالاجازة مؤثر فان الاجازة ما دام لم تتحقق في الخارج لا مقتضي للصحة فهذا الاحتمال ضعيف.

بل الحق ان نقول: مقتضي القاعدة كون الاجازة كاشفة كشفا انقلابيا بتقريب: ان الاجازة من الامور التعلقية أي قد تتعلق بالامر الفعلي و اخري تتعلق بالامر الاستقبالي و ثالثة تتعلق بالامر السابق فان المالك يمكنه أن يأذن في بيع ملكه في الحال و يمكن أن يأذن في بيع ملكه في المستقبل و يمكنه من الزمان الماضي و قلنا ان اجازة بيع الفضولي كالبيع من السابق فلو باع زيد دار بكر فضولا في يوم الجمعة و بكر في يوم الاحد اجاز البيع الفضولي تكون اجازته

موجبة لصحة البيع من يوم الجمعة أي الشارع الاقدس في يوم الاحد يعتبر كون الدار من يوم الجمعة مملوكة للمشتري.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 311

و بعبارة واضحة: الاهمال غير معقول في الواقع فان البائع اذا باع دار زيد فضولا يوم الجمعة فاما يهمل في التمليك فانه لا يعقل و إما يملكها من زمان البيع و إما يملكها بعد يومين.

لا اشكال في أن البيع من اوّل زمان وقوعه و لا يكون البيع مثل الاجارة التي يمكن تعلقها بالمنفعة المستقبلة فالملكية تحققت في اعتبار الفضولي للمشتري الاصيل من يوم الجمعة و الاجازة الواقعة في يوم الاحد تتعلق بالبيع الواقع يوم الجمعة فالملكية تتحقق من ذلك اليوم و هذا معني الكشف الانقلابي أي الملكية الاولية تنقلب الي ملكية اخري.

و الفرق بين هذا القول و القول بالكشف الحكمي ان المراد بالكشف الحكمي ان آثار الملكية الي يوم الاحد للمالك و أما من يوم الاحد ففي حكم الشارع يحكم بكون الآثار للاصيل أي المشتري و أما علي القول بالانقلاب ففي يوم الاحد يحكم بكون الدار مملوكة للمشتري من يوم الجمعة.

و الوجه فيه: ان امضاء الشارع علي طبق اجازة المجيز و المفروض ان اجازة المالك تتعلق بالملكية الثابتة للمشتري من يوم الجمعة.

و يؤيد ما ذكرنا- لو لم يدل عليه- انه لو لم نقل بالانقلاب و قلنا بالكشف الحكمي نسأل انه بعد يوم الاحد هل تكون الدار مملوكة للمشتري أو تكون مملوكة للمالك لا سبيل الي الثاني فانه لا شبهة في كون الدار مملوكة للمشتري و علي الاول يتوجه السؤال بأنه بأي وجه صارت الدار مملوكة للمشتري اذ الامر منحصر في الاجازة فهذه الاجازة ان كانت مملكة تكون مملكة

من حين البيع

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 312

و ان لم تكن مملكة فما هو المؤثر في التمليك؟

و في المقام شبهة و هي: ان القبول اذا كان متأخرا عن الايجاب كما هو المتعارف يلزم أن يكون الملكية من زمان الايجاب فان الايجاب اعتبار الملكية من زمانه و القبول يتعلق بما أوجبه الموجب و الحال ان السبب مركب من الايجاب و القبول.

و أجاب عن الاشكال سيدنا الاستاد بأن الايجاب معلق علي القبول و أما الاجازة في الفضولي فلا يكون العقد المتقدم فضولا معلقا عليها و أما الايجاب فهو معلق علي القبول.

و يرد عليه: ان الايجاب عبارة عن تمليك العين في مقابل الثمن فالبائع يعتبر ملكية المبيع للمشتري و يعتبر ملكية الثمن لنفسه و القبول يتعلق بهذا الايجاب.

و ان شئت قلت: تعنون القبول بهذا العنوان يتوقف علي الايجاب فلو توقف الايجاب علي القبول لدار.

فالحق في الجواب أن يقال: ان مقتضي السيرة العقلائية و السيرة المتشرعية ترتب الاثر بعد تمامية العقد بايجابه و قبوله أي تترتب الملكية العقلائية و الشرعية بعد العقد و أما في باب الفضولي فالمستفاد من الادلة الخاصة كما تقدم تحقق الاثر من زمان العقد.

و مما يدل علي المدعي بالصراحة ما رواه ابو عبيدة «1» فان المستفاد من الحديث ان الزوجية كانت متحققة من حين العقد و أما لو كانت الاجازة ناقلة فلم يكن مجال لتحقق الزوجية بعد الموت فانقدح بما تقدم ان مقتضي القاعدة الالتزام بالكشف الانقلابي في الاجازة.

ان قلت: العبرة بالانفاذ و ترتيب الاثر بزمان المعتبر لا بزمان

______________________________

(1) قد تقدم ذكر الحديث في ص 190.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 313

الاعتبار فلا اثر لاختلاف زمان الاعتبار في رفع غائلة

اجتماع المتنافيين و لذا لا يمكن الالتزام بتعلق الوجوب و الحرمة بالخروج عن الدار الغصبية بأن نقول: الخروج قبل الدخول حرام و بعد الدخول واجب ففي المقام لا يمكن الالتزام بكون الدار مملوكة لمالكها في يوم الجمعة و أيضا مملوكة للمشتري لكن زمان الاعتبار مختلف.

قلت: فرق بين الحكم الوضعي و الحكم التكليفي فان الحكم التكليفي ناش عن الملاك في المتعلق فان كان الملاك المصلحة يكون المتعلق محبوبا و ان كان الملاك المفسدة يكون الفعل مبغوضا و لا يعقل أن يكون الفعل الواحد مبغوضا و محبوبا لاستحالة اجتماع الضدين و أما الحكم الوضعي فالملاك قائم بنفس الحكم و الجعل تابع للملاك الموجود فيه فيمكن أن يكون الجعل الفلاني ذا ملاك في زمان و لا يكون ذا ملاك زمان آخر فيمكن أن يكون جعل الملكية لزيد ذا ملاك بالنسبة الي زيد و نفس ذلك الجعل ذا ملاك بالنسبة الي بكر في زمان آخر و لا يلزم التضاد.

ان قلت: ان ما ذكرت يتم في القضايا الخارجية حيث انه ينفصل احد الاعتبارين عن الاعتبار الاخر فيمكن تصور الاختلاف فيه و أما الاحكام الشرعية فهي ثابتة من اوّل الشرع و الشريعة و كلها علي نحو القضايا الحقيقية فالاعتبارات باجمعها موجودة في زمان واحد أي في اوّل الشريعة فيلزم اجتماع المتنافيين في زمان واحد.

قلت: الاحكام الشرعية و ان كانت من قبيل القضايا الحقيقية و لكن الاحكام في تلك القضايا مترتبة علي وجود موضوعاتها و وزانها وزان القضايا الشرطية و التالي في الشرطية تابع وجودا

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 314

و عدما لمقدمها فما دام الموضوع لم يكن متحققا في الخارج لا يترتب عليه التالي و المفروض ان الزمان يختلف

مثلا في يوم الجمعة موضوع اعتبار ملكية الدار لمالكها متحقق و مقتضي الاعتبار الشرعي كون الدار لمالكها و في يوم الاحد أي يوم الاجازة يتغير الموضوع و يتحقق موضوع ملكية الدار في يوم الجمعة للمشتري و الجعل الشرعي يتبعه فلاحظ.

و صفوة القول ان المستفاد من الادلة العامة علي القول بأن صحة الفضولي مع الاجازة مستفادة منها و النصوص الخاصة الواردة في الابواب المختلفة كون الاجازة كاشفة كشفا حقيقيا انقلابيا أما تقريب الاستدلال بالأدلّة العامة علي المدعي فان البيع مثلا يقع في يوم الجمعة و البائع يعتبر ملكية المبيع للمشتري من ذلك اليوم و المالك في يوم الاحد يجيز البيع الفضولي الواقع في يوم الجمعة و الشارع الاقدس يعتبر هذه الاجازة و يمضيها فتكون النتيجة كون المبيع ملكا للمشتري الاصيل من يوم الجمعة غاية الامر ظرف الاعتبار يوم الاحد فان البيع يستند الي المالك في يوم الاحد و لا يتوجه أي اشكال كي يحتاج الي الجواب.

و بعبارة اخري: لا تكون الاجازة المتأخرة شرطا كي يقع الكلام في أن الشرط لا يمكن أن يتأخر و الا يلزم تأثير المعدوم في الموجود بل الاجازة توجب استناد العقد الصادر عن الفضولي الي المالك فكأن المالك باع في يوم الاحد من المشتري من يوم الجمعة.

هذا بحسب المستفاد من الادلة العامة و لكن قد تقدم منا انه لا يمكن الاستناد الي الادلة العامة و قلنا المستفاد من النص الخاص بطلان بيع مال الغير و اطلاق الدليل يقتضي البطلان و لو مع لحوق الاجازة نعم انما رفعنا اليد عن دليل المنع في صورة الاجازة اللاحقة

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 315

بالنصوص الخاصة الواردة في المقام و من تلك النصوص ما

رواه ابو عبيدة «1».

فان المستفاد من هذه الرواية ان الاجازة المتأخرة تؤثر في تحقق الزوجية من زمان العقد كما ان المستفاد من حديث زرارة «2» كذلك.

فان المستفاد من قوله عليه السلام «انّه لم يعص اللّه و انما عصي سيده فاذا أجازه فهو له جائز» ان الاجازة تؤثر في تحقق الزوجية من زمان العقد و هذا هو المدعي في المقام فالنتيجة ان القول بالكشف و ان الاجازة كاشفة أمر علي طبق القاعدة الاولية مضافا الي أنه مستفاد من النصوص الخاصة.

محالا عقلا و لكن التناقض الشرعي أمر جائز و فساد هذه الدعوي أوضح من أن يخفي.

ان قلت: تعقب العقد بالاجازة شرط لا نفس الاجازة و التعقب أمر مقارن مع العقد. قلت: هذا ينافي ظاهر الادلة فان المستفاد منها ان الشرط نفس الاذن و الرضا لا التعقب به.

ان قلت: الشرط لحوق الاجازة و اللحوق وصف حالي و مقارن مع العقد قلت: ما المراد من اللحوق فان كان المراد تحقق الوصف المذكور خارجا فيقال الاجازة لحقت بالعقد فلا ريب في تأخره عن العقد و قبل تحقق الاجازة لا يصدق انها لحقت بالعقد و ان كان المراد ان الشرط عنوان انه يلحق بعد ذلك و هذا العنوان فعلي و مقارن، فلا اشكال في مقارنته للعقد لكن لا دليل علي كفايته بل الدليل قائم علي موضوعية نفس الاجازة.

غير معقول في الواقع فالبائع الذي يملك العين من المشتري لا بد من توقيت التمليك فاما يملكه من الزمان السابق و إما يملكه من الزمان اللاحق و إما يملكه من زمان العقد فاذا فرضنا ان تمليكه من زمان العقد كما هو كذلك و الاجازة تتعلق بما اعتبره و انشأه الفضولي تكون النتيجة حصول الملكية من ذلك الزمان و يترتب عليه الكشف.

و أما قياس الاجازة بالفسخ فمع الفارق فان الفسخ كالطلاق فكما ان الطلاق من الحين كذلك الفسخ. و بعبارة اخري: وقع الكلام بين القوم في أن الفسخ حل العقد من الاصل أو من الحين و المشهور عندهم انه من الحين و أما الاجازة فالمفروض تعلقها بما وقع سابقا فهي تابعة له.

و ببيان واضح: ان القاعدة الاولية تقتضي أن تكون الاجازة كاشفة و الا يلزم أن لا تكون الاجازة تابعة لما وقع و صدر عن الفضولي فيلزم الخلف.

ان قلت: مجرد رضا المالك بالمعاوضة بين ماله و مال المشتري يكفي في تحقق الاجازة فالمجيز لا يكون ناظرا الي زمان خاص فلا وجه للكشف.

قلت: المالك إمّا يلتفت الي ما فعل الفضولي و يجيزه و إمّا لا

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 318

يلتفت إليه أما مع الالتفات و الاجازة فلا اشكال في كونها تابعة للمجاز في جميع الخصوصيات و الا يلزم الخلف و أما مع عدم الالتفات فلا يكفي رضاه في الاجازة بل يكون اجنبيا عن العقد الفضولي بالمرة.

و أورد عليه ثانيا: ان الامر بالوفاء بالعقد لا يتوجه الي المالك الا بعد الاجازة و المفروض ان الحكم الوضعي ينتزع عن الحكم التكليفي فالملكية لا تحصل الا بعد الاجازة فكيف يمكن الالتزام بالكشف؟ و قس عليه قوله تعالي

«احل اللّه البيع» «1».

و الجواب عن الاشكال المذكور انه لا اشكال في أن الخطاب لا يتوجه الي المالك الا بعد الاجازة كما ان اطلاق حلية البيع لا يشمل انشائه الا بعد الاجازة لكن السر الوحيد فيما ندعي ان الاجازة أمر تعلقي يتعلق بأمر آخر و في المقام تتعلق بالبيع الفضولي و قلنا انها تابعة للمجاز و الا يلزم الخلف و المفروض ان البيع الفضولي تمليك من زمان الفضولي فالاجازة المتعلقة به في حكم البيع من السابق فكأن المالك قال بعت داري من المشتري الاصيل من الامس فلاحظ و اغتنم

و أورد عليه ثالثا: بأنا سلمنا ان المستفاد من الادلة الكشف الانقلابي لكن لا بد من رفع اليد عن الظهور اذ لا يمكن ابقاء الظهور بحاله مع منافاته لحكم العقل بعدم الامكان و المقام كذلك اذ يلزم خروج الشي ء عما هو عليه فان العقد الصادر عن الفضولي قد فرض غير مؤثر في حصول الملكية فكيف يمكن ان الاجازة تؤثر و تجعله مؤثرا فان مرجعه الي انقلاب الشي ء عما هو عليه و يكون غير المؤثر مؤثرا.

______________________________

(1) البقرة/ 275.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 319

و الجواب عن الاشكال المذكور ان العقد ما دام لا يكون مورد الاجازة لا يكون مؤثرا و في زمان الاجازة يكون مؤثرا، و لا ينقلب الشي ء عما هو عليه فان الانقلاب المحال ان نلتزم بكون العقد مؤثرا في زمان حدوثه و لا نقول به بل نقول حدث غير مؤثر و بقاء يكون مؤثرا فلا يلزم الانقلاب و لا يلزم المحال.

و العجب من الشيخ قدس سره كيف أورد الاشكال المذكور مع كونه خريت الفن و يشار إليه في جميع ميادين الفقه و الاصول و

لا غرو فان العصمة خاصة باهلها و في أثناء كلامه أمر بالتأمل بقوله فتأمل و لعله ناظر الي ان الامر في القبول كذلك و القبول كالاجازة في هذه الجهة و انما لا نقول بتحقق الملكية من زمان الايجاب للسيرة العقلائية و الشرعية علي عدم تحقق الملكية قبل القبول و اللّه العالم.

و المتحصل مما تقدم انه لو قلنا بان الدليل علي صحة الفضولي الادلة العامة كان مقتضي القاعدة كما تقدم كون الاجازة كاشفة كشفا انقلابيا و لكن قد تقدم منا الاشكال في تمامية الاستدلال بالأدلّة العامة و العمدة في الاستدلال علي الصحة النصوص الخاصة و العمدة فيها ما رواه زرارة «1».

فان المستفاد من التعليل الواقع في كلامه روحي فداه ان الميزان في مقابلية الصحة مع الاجازة عدم عصيان اللّه تعالي و أما مع عدم تحقق عصيانه تعالي فيكون ما وقع فضولا قابلا للصحة مع الاجازة و معها يجوز و يمضي و مقتضي اطلاق الجواز جواز ما انشأ الفضولي فيكون فعل الفضولي فعل المجيز بعد الاجازة و هذه الرواية هي العمدة في الاستدلال علي تمامية الفضولي بالاجازة.

و صفوة القول: ان المستفاد من كلامه عليه السلام انه لم يعص

______________________________

(1) قد تقدم ذكر الحديث في ص 297.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 320

اللّه و انما عصي سيدة ان الملاك الموجب للفساد و عدم قابلية ما وقع للصحة أن يكون عصيانا له تعالي و خلاف حقه.

و ان شئت قلت: التقسيم قاطع للشركة فالمانع الوحيد عدم رعاية الحق الالهي و أما الحق الخلقي فلا يكون مانعا فاذا ارتفع و اجيز ما وقع يصح.

و أما النصوص الخاصة الدالة علي الصحة في الموارد الخاصة كباب النكاح أو باب بيع العبيد و

الاماء فلا يمكن الاستدلال بها علي الكبري الكلية السارية في جميع الموارد، بقي الكلام في حديث أبي عبيدة «1» فانه قد أمر عليه السلام بعزل سهم غير المدرك الي أن تبلغ الجارية و في صورة اجازتها النكاح بعد الحلف يدفع إليها سهمها من الارث و الحال ان عزل السهم من الارث لا ينطبق علي القاعدة حتي علي القول بالكشف الحقيقي اذ مقتضي الاستصحاب الاستقبالي انها لا تجيز فلا وجه لحبس الحق عن بقية الورثة و لكن لا بد من العمل بالحديث تعبدا و علي كل تقدير لا يمكن أن يستفاد من الحديث الحكم الكلي في جميع الموارد و في جميع الابواب فالمدرك للكلية منحصر في حديث زرارة فلاحظ.

«قوله قدس سره: و قد تحصل مما ذكرنا ان كاشفية الاجازة علي وجوه ثلاثة»

قد ظهر مما ذكرنا ان هنا وجها آخر للكشف و هو الكشف الانقلابي و هو الحق و قد تبين مما تقدم انه لا يتوجه به اي محذور و اشكال.

______________________________

(1) قد تقدم ذكر الحديث في ص 290.

عمدة المطالب في التعليق علي المكاسب، ج 2، ص: 321

«قوله قدس سره: فان الوطي علي الكشف الحقيقي حرام ظاهرا»

لاستصحاب عدم لحوق الاجازة فيكون حراما ظاهرا و أما بحسب الواقع فيكون حلالا فان المفروض تحقق الاجازة و هذا علي القول بالكشف الحقيقي و أما علي القول بالكشف الانقلابي فيكون الوطي حراما اذ قبل الاجازة تكون الامة مملوكة لمالكها فالوطي يكون مصداقا للزنا نعم بعد الاجازة يعتبر كونها مملوكة للمشتري من ذلك الوقت انما الكلام في الآثار المترتبة علي العصيان فهل ترتفع بالاجازة أم لا؟

و سيدنا الاستاد فرق بين الحد و التعزير و قال: أما الحد فيسقط بالاجازة و أما التعزير فلا أما